«EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN ECUADOR”

(CONVERSIÓN O TRANSFERENCIA DE BIENES)

I           CONCEPTO

El lavado de dinero o lavado de activos[1] entendido como el conjunto de “actividades y procedimientos articulados para la ejecución de operaciones reales y artificiales combinadas que concluyan en la legalización de los capitales cuyo origen es ilícito”[2] se cumple dentro de un complejo proceso en el que se destaca el objetivo específico que mueve la actividad del lavador de dinero, cual es el de mover ese dinero por el sistema financiero y comercial para insertarlo en la economía regular de un país, en forma tal que sea imposible rastrearlo, para finalmente ponerlo fuera del alcance de los controles de la ley y los organismos correspondientes. Otro concepto importante es el elaborado por Raúl Tomás Escobar[3], quien afirma que es “el procedimiento subrepticio, clandestino y espurio mediante el cual los fondos o ganancias procedentes de actividades ilícitas (armamento, prostitución, trata de blancas, delitos comunes, económicos, políticos y conexos, contrabando, evasión tributaria, narcotráfico), son reciclados al circuito normal de capitales o bienes y luego usufructuados mediante ardides tan heterogéneos como tácticamente hábiles”.

Aunque, lamentablemente, se ha vinculado la realización de este delito principalmente con las actividades propias del narcotráfico, no debe perderse de vista que también se encuentran fuertes conexiones con la finalidad que buscan los delincuentes o la delincuencia organizada, en general, dedicados a la actividad criminal, con delitos que tienen que ver con el terrorismo, el tráfico de armas o de personas, la extorsión, el chantaje, el contrabando, el terrorismo y los actos de corrupción de funcionarios públicos, como el cohecho, el peculado y la concusión, de tanta trascendencia en los países latinoamericanos, que de tiempo en tiempo somos víctimas de la corrupción de líderes políticos y funcionarios de gobiernos que de la noche a la mañana se alzan con enormes fortunas de origen ilícito, pero que deben recibir la apariencia de ganancias legalmente adquiridas. “El tráfico de niños procedentes del Tercer Mundo que son vendidos a familias europeas deseosas de evitar los cauces legales de adopción, el de jóvenes orientales destinadas a alimentar el negocio de la prostitución en occidente o el incipiente mercado de órganos humanos constituyen buena parte de lo dicho”, afirma el profesor español Eduardo Fabián Caparrós[4], quien también manifiesta que “Lejos de lo que pudiera pensarse en un primer momento, algunos expertos consideran  que algo tan aparentemente trivial como el tráfico de especies animales protegidas constituye la tercera fuente más importante de dinero ilícito en la actualidad, a cuyo efecto cita el artículo periodístico <Grandes delitos en milisegundos>, publicado en el periódico español El País de 29-9-91. Por esta razón, el Ecuador, apenas desde el 25 de enero del 2000, fecha en la que se publicó en el Registro Oficial la reforma al Código Penal, se tipificó el delito mediante el cual se reprime con pena de prisión a quien “cace, capture, recolecte, extraiga, o comercialice especies de flora o fauna que estén legalmente protegidas”, siendo mayor la pena si se trata de especies que están en peligro de extinción, como son algunas de la selva amazónica ecuatoriana. (Art. 437 F).

En lo que se refiere concretamente al delito de lavado de dinero, blanqueamiento de capitales o conversión o transferencia de bienes provenientes del narcotráfico, debe notarse que en nuestros días “los beneficios que actualmente proceden del delito no derivan de la comisión de comportamientos lesivos a esa estática patrimonial”[5] y tradicional que recogen los códigos penales al tipificar, como lo hacían, los delitos contra la propiedad, de manera especialmente notoria el Código Penal ecuatoriano, que data de 1938, que sigue privilegiando delitos como el hurto, el robo, la extorsión, la estafa y defraudaciones, ignorando peligrosamente la cantidad de delitos que forman parte del actual Derecho Penal Económico, presente en las sociedades modernas, a las que se ha causado un enorme daño hasta el punto de afectar a la economía general del Estado, como ha sucedido en el Ecuador en los últimos años. Precisamente por ello, no es aventurado afirmar que “el objetivo final del proceso de lavado de dinero, es integrar capitales ilícitos a la economía general y transformarlos en bienes y servicios lícitos para la comunidad legal”[6].

II          ETAPAS DEL PROCESO

Para tal propósito[7], que debe cumplirse en forma meticulosa y compleja, precisamente para no dejar rastro alguno que denote la ilicitud del negocio garantizando la seguridad que buscan los sujetos activos de estas conductas, deben combinarse actuaciones que parten del campo de las transacciones económico-financieras pero que tienen vínculos legales e ilegales muy variados permitiendo identificar distintas “etapas del proceso” conducentes a dar la apariencia de legalidad al dinero lavado o blanqueado, dentro de las cuales, en términos generales, se han identificado las siguientes[8]:

a)     Situación o colocación.- Se da cuando se manejan grandes cantidades de dinero en efectivo que entra en el medio financiero fraccionado en pequeñas sumas que se depositan en efectivo, buscando la forma de canjearlas con otros instrumentos financieros que se pueda negociar con relativa facilidad. El fraccionamiento tiene por finalidad evitar los controles sobre grandes operaciones.

b)     Estratificación o diversificación.- Esta dada por una serie de operaciones financieras más o menos complicadas que pretenden desvincular el dinero de su origen de forma tal que se borre todo rastro buscando complicar el seguimiento de las operaciones por parte de los organismos de control.

c)      Integración.- Se da cuando el dinero vuelve a circular sin problema con toda la apariencia de legalidad, de forma tal que es muy difícil separar lo lícito de lo ilícito.

La gravedad del lavado de dinero en cantidades que escapan a nuestra imaginación fundamenta la afirmación de que las actividades criminales son capaces de producir tanto dinero sucio[9] como para afectar las condiciones económicas de muchas naciones del orbe. A decir de Fabián Caparrós, “los expertos se hacen eco de las cifras aportadas por Naciones Unidas, organismo que sitúa entre 300.000 y 500.000 millones de dólares el importe total de las ventas anuales en todo el mundo de unas sustancias cuyo elevado precio resulta insostenible para la mayoría de los adictos”[10], aunque el mismo autor, citando un Reporte elaborado por el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional) publicado en París en febrero de 1991 concluye que el importe aproximado de las ventas de cocaína, heroína y cannabis en Europa y en Estados Unidos es de unos 122.000 millones de dólares[11]. Por lo dicho y como señalan los expertos, aun resignándonos a conseguir datos precisos no puede desconocerse que se trata de una actividad que mueve dinero en cantidades descomunales, inmensas e incalculables, pues sólo a título comparativo conviene visualizar que a 1989, “el mercado clandestino de estupefacientes representaba el 9% del comercio mundial, cantidad equivalente al doble de las transacciones petroleras realizadas en todo el mundo en ese mismo año”[12], aunque obviamente la incertidumbre y las enormes cifras de dinero caminan de la mano por la propia naturaleza encubierta de las actividades criminales.

Investigaciones realizadas en fecha reciente (9 Mayo 2002) en la Superintendencia de Bancos del Ecuador arrojaron resultados negativos al no haberse podido obtener cifra alguna, ni siquiera aproximada o imaginaria bajo el argumento de que el manejo estadístico de este tema ha estado tradicionalmente confiado al CONSEP[13], el cual tampoco cuenta con datos confiables, ni siquiera medianamente aproximados. No obstante, ningún ecuatoriano podría pecar de ingenuo como para pensar que en nuestro país no se lavan dineros provenientes de actividades ilícitas en general dada la proximidad con nuestra vecina Colombia, en la que existe abundancia de actividades delictivas o violentas, como los secuestros o plagios y el tráfico de estupefacientes, el tráfico de armas y el terrorismo que producen o requieren grandes sumas de dinero sucio que ineludiblemente debe ser lavado en el Ecuador y otros países vecinos. Tenemos a la vista la adquisición vía compra de algunas propiedades rurales en determinados sectores de la geografía ecuatoriana, como son Santo Domingo de los Colorados, provincias de la costa y el noroccidente de la provincia de Pichincha, para no mencionar los negocios de tamaño mediano que florecen en el comercio del país, sin que se pueda precisar, lamentablemente, si esos negocios o propiedades han sido adquiridos con dinero proveniente del narcotráfico o pertenecen a colombianos honestos que se han visto forzados a migrar al Ecuador en busca de la paz y tranquilidad que no tienen en su país, por efectos de la violencia narco-guerrillera y del Plan Colombia.

Datos policiales confiables de Estados Unidos y Europa demuestran que el tráfico de estupefacientes “sólo genera una parte, y no la mayor, de los beneficios que afluyen al sindicato del crimen”[14], aclarando que si bien es verdad no podríamos hablar de “sindicatos del crimen” o carteles de la droga en nuestro medio, son algunos los grupos de personas que se han dedicado a actividades criminales, llámense bandas o asociaciones ilícitas en general, en el sentido que utiliza el Código penal estas expresiones para identificar a estos grupos[15].

Tal vez por la escasa importancia que se le ha dado al tema en el Ecuador, cuando se ha iniciado el siglo XXI todavía no contamos con jurisprudencia en relación con el lavado de dinero o activos, o conversión o transferencia de bienes, como se la denomina en el Ecuador; ni, lo que es peor, la doctrina nacional se ha ocupado de su estudio de manera profunda como amerita un tema que preocupa al mundo entero y que es materia de seminarios, conferencias y análisis académicos en distintas regiones del planeta. En todo caso, son múltiples las causas que explican, no justifican, lo acontecido partiendo de la carencia de una política criminal de un Estado que pretende cerrar los ojos a una realidad objetiva que la estamos viviendo pero que posiblemente no nos preocupa mayormente bajo el supuesto de que lo que se lava o transforma en el Ecuador no es significativo ni particularmente dañino a una economía nacional dolarizada que bien se puede nutrir de todo tipo de dólares para solventar la crisis existente y de la que pareceríamos estar saliendo dificultosamente; y esto para no mencionar el hecho lamentable de una Policía Judicial y de un Ministerio Público que, careciendo de los medios más elementales para cumplir exitosamente la investigación, se ven imposibilitados para hacer acopio de evidencias o elementos de prueba que permitan descubrir la verdad, establecer la forma en que se han cometido los delitos para reprimir y castigar a los lavadores de dinero. Por ello la trascendencia de un trabajo como éste, para aproximarnos dogmáticamente a tan apasionante tema tomando como base y punto de partida la legislación vigente, los principios e instituciones del sistema penal ecuatoriano, las disposiciones del derecho internacional, el derecho comparado y la doctrina extranjera, pero teniendo en mente el dato alarmante que demuestra que en los últimos cinco años, en el Ecuador se ha procesado penalmente a doscientas dieciséis personas por supuesto delito de conversión o transferencia de bienes, pero se han dictado muy pocas sentencias condenatorias.

III         LAS DISPOSICIONES LEGALES

1. La principal conducta de lavado de dinero o de activos que bajo el nombre más amplio y genérico de “conversión o transferencia de bienes”, la encontramos tipificada en la legislación ecuatoriana es la que consta en la Ley de sustancias estupefacientes y sicotrópicas, de tal manera que la primera observación que debemos hacer es la de que no existe posibilidad de sancionar el lavado de dinero que provenga, en general, de toda clase de conductas delictivas, algunas de las cuales ya hemos mencionado; la segunda observación es la de que en el Ecuador el narcotráfico y conductas conexas están tipificadas en una ley penal específica y distinta a la del Código Penal; la tercera observación es la de que, como vamos a ver de inmediato, el lavado de dinero proveniente del narcotráfico no está reprimido exclusivamente en la Ley de sustancias estupefacientes y sicotrópicas, sino también en otras disposiciones legales, algunas de carácter administrativo, como son las que emanan de la Superintendencia de Bancos.

El artículo que de manera concreta y específica, tipifica y sanciona la conversión o transferencia de bienes y que constan en la Ley de sustancias estupefacientes y sicotrópicas, dice:

“Art. 77.-  Conversión o transferencia de bienes (Sustituido el inc. 1 por Art. 7 de la Ley 25, R.O. 173-2S, 15-X-97).- Quienes, a sabiendas de que los bienes muebles o inmuebles, dineros, valores o instrumentos monetarios, documentos bancarios, financieros o comerciales han sido adquiridos o transferidos a través de la realización de los delitos tipificados en este Capítulo, con el propósito de ocultar tal origen contribuyeren a negociarlos, convertirlos o transferirlos a otras actividades legales o ilegales, serán sancionados con cuatro a ocho años de reclusión mayor ordinaria y multa de veinte a cuatro mil salarios mínimos vitales generales.

Si la comisión de esta infracción se hubiere realizado mediante la organización de una asociación destinada a preparar, facilitar, asegurar los resultados o garantizar la impunidad, la pena será de ocho a doce años de reclusión mayor ordinaria y multa de cuarenta a seis mil salarios mínimos vitales generales.”

Adicionalmente, entendemos nosotros que el Art. 76 de la misma ley especial, que reprime el enriquecimiento ilícito con dinero proveniente del narcotráfico y actividades relacionadas con este delito están vinculados con la conversión o transferencia de bienes; así como también el Art. 78 que reprime el testaferrismo para adquirir bienes con recursos que provienen del narcotráfico.

Como señalamos previamente, no son estas las únicas disposiciones legales de la legislación ecuatoriana relativas al tema que nos ocupa. Hay también disposiciones que forman parte del orden jurídico ecuatoriano en las que encontramos otras referencias que son poco conocidas aunque su difusión es ciertamente amplia en medios bancarios y financieros. Observamos que algunas de estas disposiciones podrían dar lugar a responsabilidad penal por comisión u omisión, comisión por omisión, originada en el incumplimiento de obligaciones administrativas, ejecutivas o de gestión, cuando no de coautoría, complicidad o encubrimiento.

Algunas de estas disposiciones son:

2. El Consejo Directivo del CONSEP, mediante Resolución No. 13-CD-96 expidió EL REGLAMENTO ORGÁNICO FUNCIONAL DEL CONSEJO NACIONAL DE CONTROL DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (CONSEP). El Art. 37. – (Agregado por el Art. 1 de la Res. 016-CD R.O. 121, 17-VII-2000).- dispone que “Son funciones de la Dirección Nacional – Unidad de Procesamiento de Información Reservada:

a) Recopilar, procesar y analizar los datos e informaciones, cuyos requerimientos se han enviado y remitirán a las instituciones del sistema financiero, administradoras de fondos, casas de valores, de aquellas que ejecutan servicios financieros o afines, etc.; organizando con ello un archivo general que sistematice la información, actualizándose de manera permanente, en cumplimiento a lo ordenado en el Art. 16, numeral 6 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, información que será mantenida bajo reserva;

b) Ejecución de trabajos con la Policía Nacional y el Ministerio Público, referentes a la entrega de transacciones financieras, actos y contratos inusuales o sospechosas, asociadas al lavado de dinero procedente de actividades ilícitas relacionadas con actos constitutivos de delitos tipificados en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.”

…

3. Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, en el Art. 30 dispone que “La administración de las instituciones del sistema financiero privado estará a cargo del Directorio o del Consejo de Administración, según corresponda, y más organismos que determine su estatuto.

Los miembros del Directorio serán civil y penalmente responsables por sus acciones u omisiones en el cumplimiento de sus respectivas atribuciones y deberes.

Son atribuciones y deberes del Directorio, sin perjuicio del cumplimiento de otras obligaciones legales y estatutarias, las siguientes:

…

c) Emitir opinión, bajo su responsabilidad, sobre los estados financieros y el informe de auditoría interna, que deberá incluir la opinión del auditor, referente al cumplimiento de los controles para evitar el lavado de dinero.

La opinión del Directorio deberá ser enviada a la Superintendencia de Bancos siguiendo las instrucciones que ésta determine”;

….

La responsabilidad penal de los miembros del directorio de una entidad bancaria o financiera tendría su origen en una conducta omisiva, que ponga al descubierto una falta de actividad que es parte del deber jurídico de hacer, al no emitir opinión respecto a los estados financieros en los que podría reflejarse la utilización de la infraestructura de la entidad – por movimientos inusuales de dinero, por ejemplo – para convertir o lavar dinero proveniente del narcotráfico, así como también la falta de un pronunciamiento sobre el informe de auditoría  en el que necesariamente debería dejarse constancia de estos particulares. La gestión responsable de los ejecutivos financieros debería incluir la constancia formal del cumplimiento de esta obligación para ser trasladada a la Superintendencia de Bancos, a fin de que en coordinación con el CONSEP, el Ministerio Público, la Policía Judicial y la INTERPOL, y más entes de control se cumplan las actividades que les corresponde para descubrir el delito, recolectar evidencias, identificar a los responsables y llevarlos ante la Justicia para que sean juzgados y sancionados, como quiere la sociedad. Mucho nos tememos que no ha existido ese procedimiento coordinado en el Ecuador, cuando conocemos que entre la Superintendencia de Bancos y el CONSEP ha existido una gestión aislada y radicalmente diferente, en cuanto aquella ha mantenido más bien una actitud contemplativa con los Bancos y más entidades financieras a las que no ha controlado como debía. Prueba de nuestra afirmación es la quiebra de muchos bancos perjudicando a tantos ecuatorianos, la que no se habría producido de haberse ejercitado un control estricto de las actividades, – de todas las actividades bancarias, – que deberían reflejarse con fidelidad en los estados financieros, recibidos mecánicamente y no analizados, así como en los informes de auditoría. Por lo demás, la información que periódicamente requiere y llega al CONSEP, proveniente de todos los bancos del país, entendemos que es de tal volumen que se necesitaría un elevado número de analistas, con un alto grado de especialización, para detectar operaciones bancarias o financieras inusuales respecto de las cuales habría sospechas o indicios claros de lavado de dinero.

4. Otras disposiciones constan en la CODIFICACIÓN DE RESOLUCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y SEGUROS Y DE LA JUNTA BANCARIA, que las vamos a mencionar brevemente son las que tienen que ver con la constitución, funcionamiento y operación de los almacenes generales de depósito; constitución, funcionamiento y operaciones de las compañías emisoras o administradoras de tarjetas de crédito; constitución, organización y funcionamiento de las compañías de arrendamiento mercantil; contratación y funcionamiento de las auditoras externas que ejercen su actividad en las entidades sujetas al control de la superintendencia de bancos; normas para la prevención de lavado de dinero proveniente de actividades ilícitas, por parte de las instituciones controladas por la superintendencia de bancos, etc.

IV        BIEN JURIDICO

Todo delito protege un bien jurídico determinado. Para el análisis que nos ocupa, resulta de gran importancia establecer con relativa precisión el bien jurídico lo que permitirá una interpretación teleológica de las distintas normas[16] permitiendo determinar las conductas prohibidas excluyendo las que no afectan al bien jurídico protegido, porque ni lo lesionan ni lo ponen en peligro, dando lugar a comportamientos atípicos, que, consecuentemente, no deben ni pueden ser punibles.

De acuerdo con un estudio realizado por el profesor Jaime Náquira R., de la P. Universidad Católica de Chile[17], la doctrina nos señala las siguientes posibilidades:

1. La Administración de Justicia

De acuerdo con esta doctrina, lo que busca el sujeto activo del delito de lavado de activos es proteger, asegurar o poner a cubierto de la Administración de Justicia, los efectos, bienes, dineros o valores originados u obtenidos de un hecho delictivo, como señalan los Arts. 305 bis y 305 ter del Código Penal suizo, por manera que las citadas disposiciones deben incluirse en el Título 17 relativo a los delitos contra la Administración de Justicia. Para la doctrina alemana dominante, el objeto jurídico tutelado  por el §261 del Código Penal alemán es la Administración de Justicia en el que se sancionan comportamientos que impiden o entraban el acceso de aquella a los efectos o bienes gestados en determinados delitos. En Italia, un sector doctrinario es de opinión que el Art. 648 bis del Código Penal italiano («riciclaggio») sería un delito contra la Administración de Justicia. Finalmente, si se considera la naturaleza jurídica del Art. 301 del Código Penal español, que se incluye en el Cap. XIV De la receptación y otras conductas afines, pertenece al Título XIII Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, por manera que, a criterio de algunos autores, el bien jurídico predominantemente protegido es la Administración de Justicia y, en forma indirecta o subsidiaria, el orden público socio-económico[18].

2. La Seguridad Interior del Estado

Hay un sector de la doctrina alemana que, sobre la base de la vinculación existente entre el blanqueo de activos y el crimen organizado, propone que la lucha en contra de éste, que con su actividad pone en peligro la Seguridad Interior del Estado, debería ser el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico penal, tanto así que el delito de blanqueo de capitales del §261StGB se introdujo mediante una ley de lucha contra la criminalidad organizada de 1992. La norma penal tendría por finalidad más que una represión retrospectiva de la lesión del bien jurídico, “prevenir hechos delictivos futuros e impedir en la sociedad la penetración de la criminalidad organizada.”

3. La Salud Pública

De acuerdo con esta posición, el lavado de activos – al menos los que claramente provienen del narcotráfico – por estar estrechamente vinculado con éste delito debería comprometer el mismo bien jurídico afectado previamente. Así, lo que se buscaría es impedir que el autor del delito de narcotráfico y quienes le acompañen participen en el manejo económico y se beneficien con los bienes, principalmente monetarios, producidos por él, como ocurriría en el Ecuador con el Art. 77 de la Ley de sustancias estupefacientes y sicotrópicas. Cierto que no es esta la forma más eficiente de combatir el tráfico de estupefacientes, ni es tampoco lo que primariamente se persigue, pero no puede negarse que es una manera de prevenir que en el futuro se den nuevas conductas delictivas, desalentando a quienes podrían sentirse tentados por un enriquecimiento inmediato aunque envuelto en innumerables riegos, con una una tipificación y punibilidad especiales[19] y una condena social que estigmatiza a los responsables en forma especialmente aguda, sometiéndoles a tratamientos discriminatorios[20].

4. El Orden Público Socio-Económico

En la actualidad, la expresión harto genérica de «orden público socio-económico» en su acepción estricta de regulación jurídica de la intervención estatal de la economía, o en su sentido amplio, regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, no puede constituirse en el bien jurídico directamente protegido por un delito determinado, según criterio de importantes autores[21] citados por el profesor chileno Jaime Náquira.  Dice el estudioso chileno que la referencia al orden público socio-económico sólo pretende describir un objeto político criminal que permite agrupar aquellos delitos que lesionan o ponen en peligro la producción, distribución y consumo de bienes y servicios. Por esa razón, siendo la mención de un contenido tan amplio se hace indispensable entrar en precisiones respecto al área concreta, elemento o interés de orden público socio-económico que devendría afectado por el delito de lavado de activos. A tal efecto, la doctrina ha desarrollado ciertas respuestas alternativas:

a) La libre competencia. “En una economía de mercado, la libre competencia representa una manifestación del ejercicio de la libertad de empresa. El principio de libre competencia se fundamenta en un elemento esencial: la confianza en que todos los que intervienen en el mercado están sometidos a las mismas normas y sujetos a las mismas obligaciones y mecanismos de control. El capital, elemento vital de toda economía, está en la mira del crimen organizado y, uno de sus objetivos, será infiltrarse en la economía «legal» tratando de obtener posiciones monopolísticas a través de la supresión de los competidores. Además, la experiencia criminológica demuestra que el crimen organizado en su política de penetración, no vacila en buscar apoyo complementario en la corrupción, en el soborno y, si es necesario, en perpetrar delitos contra las personas”[22].

b) La estabilidad y solidez del sistema financiero. Es evidente que cuando con el dinero limpio se mezcla dinero sucio proveniente de actividades criminales, principalmente, delitos de narcotráfico, se genera malestar, desconfianza e inseguridad en el sistema financiero, lo cual afecta seriamente la economía del país, como cuando el público acude masivamente a retirar sus depósitos y el Banco queda en estado de iliquidez viéndose forzado a pedir dinero al Estado para poder sobrevivir. Precisamente por esta razón los organismos de control, como la Superintendencia de Bancos ha emitido disposiciones precisas para identificar adecuada y suficientemente a los clientes, así como las operaciones y actividades que realicen.

c) La licitud o limpieza de los bienes que circulan en el mercado. De lo que se trata es de que la circulación económica de los bienes, fundamentalmente el dinero y títulos que los representan, esté protegida contra la contaminación de dinero sucio o mal habido procedencia delictiva.

d)  El Fisco. Existen opiniones de que los dineros y bienes que tienen un origen ilícito o delictivo, principalmente el tráfico de estupefacientes, no generan tributos que deben pagarse al Estado, con lo cual se perjudica notablemente a la administración tributaria que no recauda impuestos por las sumas elevadas que manejan las bandas delictivas. Esta posición doctrinaria es harto discutible ya que el bien jurídico protegido no puede ser la administración tributaria, en razón de que debe partirse del supuesto de que los impuestos deben recaudarse únicamente sobre dineros lícitos, limpios o bien habidos, caso contrario, el Estado estaría permitiendo que el dinero sucio se recicle para lavarse al confundirse con dinero limpio aportado por contribuyentes honestos. Adicionalmente, no puede ignorarse que existen otras ramas del derecho, como el Derecho Penal Tributario o el Derecho Aduanero, que prevén sanciones específicas para quienes evadan el cumplimiento de sus obligaciones impositivas.

5. Pluralidad de bienes jurídicos afectados. Lo analizado hasta el momento demuestra que estamos frente a un comportamiento delictivo cuya complejidad no sólo está dada por las fases del proceso de blanqueo sino porque con su actuar el sujeto activo ofende varios bienes jurídicos que resultan afectados en mayor o menor medida, directa o indirectamente, bien entendido que el lavado de dinero supone una conducta esencialmente dinámica, que puede involucrar actuaciones más o menos determinantes de varias personas, funcionarios o empleados del sistema financiero o de los organismos de control y de la Función Judicial. Hay que señalar, como nos recuerda Jaime Náquira que “La simple o mera ocultación o encubrimiento de bienes ilícitos no es la razón de ser de lo punible en el delito de blanqueo. Lo que caracteriza este delito es el «proceso dinámico» por el cual bienes ilícitos son incorporados al ámbito económico lícito, y de esta forma, son transformados, cambiados o reemplazados por otros bienes de apariencia lícita.”

V         EL CASO ECUATORIANO

Para analizar cuál es el bien jurídico protegido en el Art. 77 de la Ley de sustancias estupefacientes y sicotrópicas, debemos, necesariamente, mencionar dos antecedentes:

a)     Antecedente internacional

Como en tantos otros países del mundo, la norma penal ecuatoriana no es sino el cumplimiento del Convenio de Naciones Unidas, suscrito en Viena en 1988, sobre «Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas». Su Preámbulo alude a las consideraciones previas que explican las expedición del texto convencional, cuando expresa que: «Reconociendo los vínculos que existen entre el tráfico ilícito y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con él, que socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados; Conscientes de que el tráfico ilícito genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles; «Decididos a privar a las personas dedicadas al tráfico ilícito del producto de sus actividades delictivas y eliminar así su principal incentivo para tal actividad, … » etc. etc.

b)     Antecedente nacional

La Ley de Control y Fiscalización del tráfico de estupefacientes y sustancias Psicotrópicas, que se publicó en el Registro Oficial No. 612, de 27 de enero de 1987, demostró en la práctica, que era incompleta pues no reflejaba la realidad del Ecuador que al finalizar esa década, habiendo dejado de ser una “ínsula de paz” no reprimía en modo alguno varias conductas delictivas estrechamente relacionadas con el narcotráfico, entre las que estaba el lavado de dinero o como apareció a la vida jurídica del país este tipo al que se le denominó, tal vez más apropiadamente, como “conversión o transferencia de bienes”. La ley vigente que con el nombre más sencillo de Ley de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas se publicó en el Registro Oficial No. 523, de 17-IX-90 en sustitución de la anterior, fue expedida por el Congreso Nacional considerando que “es necesario armonizar la legislación ecuatoriana con las convenciones internacionales sobre el uso y tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas”, con lo cual se recogen y afirman las expresiones del preámbulo de la Convención de Viena. Adicionalmente, se expresa que “es de importancia prioritaria movilizar a la comunidad ecuatoriana, a través de todas las instituciones públicas o privadas, para contrarrestar los efectos funestos del narcotráfico que socavan las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.”

El Art. 7 de la Ley 25 publicada en el Registro Oficial No. 173-2s, de 15-X-97 dispuso la sustitución del inciso primero del  Art. 77, quedando con el actual texto, incluido su epígrafe, en la siguiente forma:

“Conversión o transferencia de bienes.- Quienes, a sabiendas de que los bienes muebles o inmuebles, dineros, valores o instrumentos monetarios, documentos bancarios, financieros o comerciales han sido adquiridos o transferidos a través de la realización de los delitos tipificados en este Capítulo, con el propósito de ocultar tal origen contribuyeren a negociarlos, convertirlos o transferirlos a otras actividades legales o ilegales, serán sancionados con cuatro a ocho años de reclusión mayor ordinaria y multa de veinte a cuatro mil salarios mínimos vitales generales.

Si la comisión de esta infracción se hubiere realizado mediante la organización de una asociación destinada a preparar, facilitar, asegurar los resultados o garantizar la impunidad, la pena será de ocho a doce años de reclusión mayor ordinaria y multa de cuarenta a seis mil salarios mínimos vitales generales.”

Nos asisten razones de peso para afirmar que tanto el Art. 76, como el Art. 78, anterior y posterior, respectivamente, al Art. 77 que reprime la conversión o transferencia de bienes están íntimamente vinculados, consideración que debe ser tomada en cuenta para establecer con relativa precisión el bien jurídico protegido en estas tres normas. Estas disposiciones tienen los siguientes  textos:

Art. 76.- Enriquecimiento ilícito.- La persona respecto de quien existan presunciones de que es productor o traficante ilícito de sustancias estupefacientes o sicotrópicas  o de precursores u otros productos químicos específicos  o se halle involucrado en otros delitos previstos por esta Ley, y que directamente o por persona interpuesta realice gastos o aumente su patrimonio o el de un tercero en cuantía no  proporcionada a sus ingresos sin justificar  la legalidad de los medios empleados para efectuar esos gastos u obtener el incremento patrimonial, será sancionado con la pena de doce a diez y  seis años de reclusión mayor extraordinaria.[23]

Art. 78.- Represión a testaferros.- Quien preste su nombre o el de la empresa que participe para adquirir bienes con recursos provenientes de delitos sancionados por esta ley, será reprimido con pena de reclusión mayor ordinaria  de ocho a doce años y multa de cuarenta a seis mil salarios  mínimos vitales generales.

Como ya se dijo, en el Ecuador, el delito de conversión o transferencia de bienes, por decisión legislativa que se refleja en la redacción empleada, está encadenado necesariamente a delitos de narcotráfico, dando sustento a quienes estiman que el bien jurídico tutelado sería, entonces, la salud pública, si nos atenemos al texto que se refiere a los bienes – en general – “adquiridos o transferidos a través de la realización de los delitos tipificados en este Capítulo”, que no son otros que la siembra o cultivo de plantas, elaboración, producción, fabricación o preparación, tráfico ilícito de estupefacientes, etc. de sustancias estupefacientes y sicotrópicas que afectan la salud de los adictos.

Por otro lado, también podría decirse que con la mención del propósito que busca “ocultar” el origen de los bienes ilícitamente adquiridos y la utilización de testaferros para alcanzar tal propósito, sería objeto de protección jurídica la Administración de Justicia, en cuanto se la incapacita para perseguir todos los delitos de narcotráfico.

Pero, tampoco hay que olvidar que en el considerando para expedir la ley el legislador ecuatoriano hace expresa referencia a la necesidad de  “contrarrestar los efectos funestos del narcotráfico que socavan las bases económicas”, con lo cual el orden público socio-económico también es un bien jurídico protegido, como expresa la parte del Preámbulo de la Convención de Viena de 1988 ya citada, la cual podemos suponer que determinó al legislador penal ecuatoriano a tipificar y sancionar el delito de conversión o transferencia de bienes en la Ley de sustancias estupefacientes y sicotrópicas, en tanto que para prevenir el cometimiento del delito, o facilitar su detección, por disposición administrativa se exige que toda operación realizada en las instituciones financieras o de crédito que alcance los 10.000 dólares debe necesariamente ser registrada y reportada. A tal efecto, en la Codificación de las Resoluciones de la Superintendencia de Bancos, Título VII, Subtítulo IV, Capítulo II, encontramos las Normas para la prevención de lavado de dinero proveniente de actividades ilícitas, por parte de las instituciones controladas por la Superintendencia de Bancos, en cuya Sección I, encontramos:

“DE LOS MECANISMOS DE CONTROL Art. 3.-  Los mecanismos de control y auditoría de que trata el artículo anterior versarán exclusivamente sobre las transacciones individuales, operaciones o saldos cuyas cuantías sean iguales o superiores a diez mil dólares (US$ 10.000.00) o su equivalente en sucres u otras monedas extranjeras o sobre transacciones que, siendo individualmente inferiores a diez mil dólares (US$ 10.000.00) o su equivalente en sucres u otras monedas extranjeras, igualen o superen la cantidad mencionada dentro de un período de siete días.

Las transacciones múltiples en moneda extranjera, que en su conjunto sean iguales o superiores a US$ 10.000.00 o su equivalente en sucres u otras monedas extranjeras, serán consideradas como una transacción única si son realizadas en beneficio de determinada persona, durante el día o transcurso de siete días. También se tomarán en cuenta para este propósito, las operaciones múltiples que se realicen en diversas cuentas bajo uno o varios nombres.

Las transacciones realizadas entre instituciones controladas se reportarán siempre y cuando su monto sea igual o superior a US$ 100.000.00 o su equivalente en otras monedas extranjeras.”

Entendemos que el reporte de este tipo de transacciones bancarias y financieras sujetas un monto determinado así como de las demás operaciones bancarias o financieras sospechosas debería remitirse mensualmente a la Superintendencia de Bancos, por ser el ente llamado a controlar a las entidades que se ocupan de estas actividades específicas; pero también se reportan al CONSEP por exigencia de este organismo, según consta en un Manual reservado entregado a los bancos y en los que se pide el reporte de operaciones realizadas por los clientes no sólo por transacciones que superan los 5.000 dólares, sino todas aquellas que por ser inusuales despierten sospecha por la frecuencia con que se realizan o por los montos que rebasan el manejo normal del cliente en un período de tiempo determinado. Con tal propósito de ha dictado un Manual en el que encontramos disposiciones como las siguientes, que citamos exclusivamente con fines ilustrativos, para los fines que persigue este trabajo:

“MANUAL DE CONTROLES INTERNOS PARA SER EJECUTADO POR EL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL, EN TRANSACCIONES QUE IGUALEN O SUPEREN MENSUALMENTE LOS US$ 5.000 O SU EQUIVALENTE EN OTRAS DIVISAS, PARA PREVENIR EL LAVADO DE DINERO PROVENIENTE DEL NARCOTRAFICO Y DELITOS TIPIFICADOS EN LA LEY DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y SICOTROPICAS.

CAPITULO 1

I.       Objetivo General.-

La Unidad de Procesamiento de Información Reservada – Dirección Nacional del CONSEP, la Asociación de Bancos Privados del Ecuador y su Comité adscrito, de Automatización Bancaria, Técnicas Operativas Contables Auditores, Contralores Internos y Prevención de Lavado de Dinero CATAP, en concordancia con la Ley de Sustancias Estupefacientes y Sicotrópicas, las disposiciones de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, las resoluciones de la Junta Bancaria y Superintendencia de Bancos, disposiciones e instructivos emanados por el CONSEP y demás normas legales, han diseñado este «MANUAL DE CONTROLES INTERNOS PARA PREVENIR EL LAVADO DE DINERO PROVENIENTE DEL NARCOTRÁFICO Y DELITOS TIPIFICADOS EN LA LEY DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y SICOTRÓPICAS», susceptible de aplicación en todas las Instituciones del Sistema Financiero autorizadas a operar en la República del Ecuador.

El presente Manual estará sujeto a modificación por el CONSEP – UPIR y comunicará a la ABPE -CATAP, e Instituciones del Sistema Financiero.

II.       Objetivo Específico.-

Las Instituciones del Sistema Financiero autorizadas para operar en el Ecuador instituirán inmediatamente dentro de su estructura administrativa y operacional el cumplimiento de este Manual De Controles Internos, que ayudarán a prevenir el lavado de dinero proveniente del narcotráfico y delitos tipificados en le Ley de Sustancias Estupefacientes y Sicotrópicas.

El control preventivo del lavado de dinero se referirá a la totalidad de los tipos de transacciones referidas en el presente manual y aquellas otras que específicamente requiriese el CONSEP, que se ejecuten a través de las instituciones del Sistema Financiero.

III.      Responsabilidades Generales.-

Todos los funcionarios y empleados, para el cumplimiento de su función, deberán conocer y aplicar tanto la política establecida en su institución sobre » Conozca a su Cliente», cuanto este manual con sus respectivos anexos, como instrumentos fundamentales para prevenir el lavado de dinero.

Los funcionarios y empleados responsables de ordenar, revisar y ejecutar una transacción en cualquier área de la institución, que igualen o superen los US$ 5.000, o su equivalente en otras divisas, verificará e informará por escrito al Oficial de Cumplimiento si se la considera inusual, así como también será responsable de aquellas transacciones en que su acumulado mensual igualen o superen las cifras anteriormente señaladas, después de haber recibido la información suficiente para su análisis.  El Oficial de Cumplimiento a su vez, analizará y de considerarla una transacción sospechosa la reportará al CONSEP.

Cada una de las instituciones del Sistema Financiero que creare y ejecutare un tipo distinto de transacción a las definidas en este Manual, está obligada a informarlo al CONSEP, quien dispondrá su incorporación en este Manual y comunicara a las Instituciones del Sistema Financiero.”

Podríamos concluir, entonces, que, en mayor o menor medida, son varios los bienes jurídicos protegidos o que eventualmente podrían resultar afectados por la conversión o transferencia de bienes provenientes del narcotráfico, tanto como el enriquecimiento ilícito y la utilización de testaferros. Como con razón sostiene el profesor chileno Jaime Náquira,  “A nuestro entender, el establecimiento del bien jurídico en nuestro sistema penal supone reconocer y distinguir entre lege lata y lege ferenda. Toda labor de interpretación implica discriminar aquello que quizás el legislador penal tuvo en vista y quiso prohibir y aquello que, en los hechos, terminó prohibiendo y, esto último, es la ley positiva que el intérprete, lamentablemente, no puede modificar.”[24].

VI        OBJETO MATERIAL

El “objeto material es, según la opinión común, la persona o cosa sobre la que recae la conducta típica…. Comúnmente se identifica, como hemos dicho, el objeto material con el objeto de la acción”[25].  En el delito de lavado de dinero o de conversión o transferencia de bienes, que ocupa nuestra atención, el objeto material es un elemento típico relevante porque alrededor de éste gira o se desarrolla la conducta típica, bien entendido que son múltiples las denominaciones de tal objeto, como con verdad enseña el profesor Eduardo Fabián Caparrós, cuando dice: “A lo largo de todo cuanto antecede nos hemos referido al reciclaje de <capitales>, <rentas>, <bienes>, o de <valores patrimoniales>, sin preocuparnos demasiado de cuál sea la naturaleza propia de aquello sobre lo que recaen las conductas de blanqueo”, haciendo notar a continuación que existe acuerdo respecto a la ilicitud de su origen, desde el momento en que “se ha hablado reiteradamente de la <ilicitud>, de la <ilegalidad> o de la <suciedad> de la riqueza a blanquear, que delatarían la necesidad de que todos esos bienes derivaran de la ejecución de actos contrarios a lo previsto en el ordenamiento jurídico”.[26]

1. Antecedentes:

1. Normativa internacional

El Art. 1 de la Convención de Viena de 1988 dice lo que debe entenderse  por «productos» y «bienes». Se entiende por productos «…los bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de la comisión de un delito tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3»; y por bienes «se entiende los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles y raíces, tangibles o intangibles y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos». Las disposiciones  internacionales citadas recurren a expresiones amplias para referirse al objeto material con el propósito de incluir la mayor parte de formas o modos que puede tener, adquirir o dárseles a los bienes involucrados en la comisión de este delito de lavado o blanqueamiento o conversión o transferencia de bienes o lavado de dinero que, por lo demás, al menos en la legislación penal ecuatoriana está vinculado ineludiblemente a un delito de narcotráfico previo.

1. Normativa nacional

El Art. 77 utiliza una redacción que pretende ser exhaustiva porque se buscaría incluir todo tipo de bienes o productos, cuando se incluye los “… bienes muebles o inmuebles, dineros, valores o instrumentos monetarios, documentos bancarios, financieros o comerciales [que] han sido adquiridos o transferidos a través de la realización de los delitos tipificados en este Capítulo…”. La enumeración pretendería cubrir todas las posibles formas de bienes mal habidos en razón de su origen, pero podría resultar insuficiente si tenemos en cuenta que “en el diseño del tipo de blanqueo no sólo deben quedar comprendidas las ganancias inherentes a la previa conducta criminal, sino también las que traigan causa del mismo en cada caso, así como los rendimientos que de ellas procedan”[27]. Con razón se critica que “los sistemas penales denotan con demasiada frecuencia un injustificado anclaje al pasado, ligado en exceso al concepto de <cosa> como entidad mueble dotada de una apariencia corporal”, cuando ya se ha iniciado un nuevo siglo en el que “… a medida que avanza el proceso de lavado, las ganancias ilícitas pueden transformarse una y otra vez en otros bienes o servicios de la más diversa índole, elementos patrimoniales que… ni tienen por qué ser dinero, ni tampoco ser tangibles. Por ello, ese objeto debe de concebirse del modo más amplio posible, de manera que sea capaz de abarcar la multiplicidad de formas que puede adoptar la riqueza ilícita”[28]. Posiblemente, siguiendo estas sugerencias de la doctrina internacional es que el contenido del Art. 77 de la Ley de sustancias estupefacientes y sicotrópicas fue modificado mediante reforma que se publicó en el Registro Oficial de 15 de octubre de 1997 para incluir todas las posibles formas o modalidades que puede adquirir el objeto material de un delito de por sí complejo[29].

2. El delito previo como fuente de bienes ilícitos

La razón de ser de la penalización de este delito limitándolo exclusivamente a su vinculación con el narcotráfico tiene como base la firme decisión de los países del orbe por aunar esfuerzos tendientes a luchar, principal y fundamentalmente, con el narcotráfico bajo el liderazgo de las Naciones Unidas.  “Surge en el ámbito de los delitos relativos a las drogas y, por ello, el Convenio de Viena de 1988 lo restringe, exclusivamente, a los bienes procedentes de dicha clase de delitos”. No en vano es sorprendente que desde una óptica de la Política Criminal, casi todos los países han convenido en sancionar el lavado de dinero pero únicamente bajo la condición de que proceda del narcotráfico, posición que no la compartimos porque limita el campo de acción que pretende combatir la corrupción de los Estados latinoamericanos en los que políticos sin conciencia se han apoderado desvergonzadamente de altas sumas de dinero que podían haberse empleado en atender, al menos en mínima parte, las grandes necesidades de grupos carentes de todo. Precisamente porque esta actitud sería de abierto encubrimiento[30] a quienes obtienen dinero sucio, no necesariamente proveniente del narcotráfico, es que existe una fuerte corriente de opinión, particularmente en países pobres pero afectados por la permanente corrupción de altas esferas oficiales o políticas que  defienden la necesidad de ampliar la aplicabilidad de este delito a todo tipo de beneficios que procedan de actos criminales que nada tengan que ver con el tráfico de estupefacientes[31]. Nada raro sería que en un país como el Ecuador se torne en realidad la amarga ironía de Fabián Caparrós, cuando dramatiza citando al hipotético imputado:

“Señoría, es absolutamente cierto que he transferido a través de dos docenas de cuentas corrientes una fabulosa fortuna procedente del tráfico ilegal de bombas, misiles y granadas, del secuestro de cien personas y del comercio de órganos humanos. También lo es que ese mismo dinero lo he invertido en la compra de tres grandes superficies comerciales y dos urbanizaciones en la costa. Sin embargo, como usted bien sabe, en este país sólo es delito el blanqueo de dinero procedente del narcotráfico.”[32]

2.1. Naturaleza jurídica. La expresión “a sabiendas” que emplea el legislador ecuatoriano para referirse a la necesaria vinculación con los delitos de narcotráfico nos lleva a la conclusión de que desde el punto de vista de la estructura, el dolo es una exigencia típica que constituye un elemento objetivo-normativo imprescindible en la descripción de la conducta. En términos del Art. 14 del Código Penal ecuatoriano, existe dolo cuando “… hay el designio de causar daño”. Designio, según el Diccionario de la real Academia Española, es  el “pensamiento, o propósito del entendimiento, aceptado por la voluntad”, siendo fácil entonces comprender que la persona sería responsable tan solo cuando ejecute la acción punible estando plenamente consciente de que está participando – sabiendo, conociendo en definitiva – en la conversión o transferencia de bienes de bienes que están vinculados con actividades de narcotráfico, severamente castigadas por una ley penal que se supone conocida por todos.

2.2. De la accesoriedad del delito de blanqueo respecto de un delito previo. Esta exigencia típica obliga a formular las siguientes reflexiones:

2.2.1. Delito previo. De acuerdo con el principio de accesoriedad limitada, para que exista «delito» es necesario que el hecho previo sea una conducta típica y antijurídica, sin que necesariamente se haya pronunciado la administración de justicia declarando la culpabilidad de los responsables y determinando las penas que deben cumplir. Y esto en razón de que el hecho prohibido se agota en lo injusto, vale decir en la sola descripción típica, suficiente para «manchar» con el carácter «ilícito» a los bienes que de dicha conducta delictiva se obtengan. No creemos que sea este el caso del Art. 77 en razón de que los bienes – en sentido amplio – tienen, necesariamente, que haber sido adquiridos o transferidos “a través de la realización de los delitos tipificados en este Capítulo…”, que describe las complejas actividades vinculadas con el narcotráfico, con lo cual se torna imprescindible, comprobar en legal y debida forma la existencia del delito previo, puesto que, de otra manera no podría el Tribunal Penal expedir sentencia condenatoria por conversión o transferencia de bienes provenientes del narcotráfico, si no hay prueba constitucional y legalmente actuada del cometimiento del delito origen o previo.

Llamamos la atención sobre el alcance de nuestras expresiones, que son suficientemente claras, en cuanto no hemos afirmado ni creemos que sea indispensable que el delito previo de narcotráfico sea declarado existente como tal en sentencia condenatoria ejecutoriada porque estamos convencidos que en no pocas ocasiones, precisamente para descubrir la cadena de comportamientos delictivos que son constitutivos del proceso de siembra y cultivo de plantas, elaboración, producción, fabricación o preparación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, oferta, corretaje, intermediación, tráfico ilícito, transporte, tenencia y posesión, venta y distribución, etc. etc. podría ser indispensable una “entrega vigilada” o la actuación de un “agente encubierto”, como sugiere Javier-Alberto Zaragoza Aguado, Teniente Fiscal de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional Española.[33] Según sus expresiones, “su utilización presupone un hecho delictivo previo de tráfico ilícito, que se está cometiendo o ya se ha cometido en otro Estado o territorio, susceptible de ser perseguido y enjuiciado, susceptible de ser perseguido y enjuiciado por la jurisdicción española pero siendo conocida tal circunstancia por las Autoridades que lejos de cortar o impedir la actuación delictiva, permiten su transporte bajo vigilancia y control hasta el estado de destino con el exclusivo fin de identificar, descubrir y detener a las personas que, en connivencia con los organizadores del envío, están encargados de su recepción y de su posterior distribución; en resumen, el delito es conocido pero no impedido para obtener pruebas de la participación en el mismo de determinados integrantes de la organización”, alcanzando, podríamos añadir nosotros, inclusive a aquellos encargados de lavar los capitales participando en la acción posterior de conversión o transferencia de bienes. Con el propósito de evitar dudas sobre la constitucionalidad y legalidad de nuestra posición, sería conveniente que en el capítulo correspondiente a la prueba material del nuevo Código de Procedimiento Penal ecuatoriano, siguiendo el ejemplo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, conste una disposición como la del Art. 263 bis 2 que dice: “Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes u otras sustancias prohibidas, los equipos materiales y sustancias a las que se refiere el párrafo anterior, las sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los Arts. 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal circulen por territorio español, o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la Autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras con esos mismos fines”.

2.2.2. Grado de desarrollo del delito previo. Dada la amplia variedad de conductas descriptas en los distintos tipos que se incluyen en el Capítulo aludido por el Art. 77, (cuando dice: “delitos tipificados en este Capítulo”, Primero del Título Quinto, “De las infracciones y las penas”) el delito previo podría haberse consumado, o también tratarse de un delito frustrado, o simplemente haber quedado en el grado de tentativa, delito frustrado o  arrepentimiento eficaz, como por ejemplo cuando alguien se involucra en un complejo proceso de producción de droga o venta de precursores o de productos químicos pero luego es descubierto por la Policía Judicial o la INTERPOL, antes de que finalice la fase de ejecución; o, también, si es que, arrepintiéndose de su compromiso inicial no lo concluye. Inclusive podría tratarse de una conducta previa, como una asociación ilícita “destinada a preparar, facilitar, asegurar los resultados o garantizar la impunidad”, a lo cual, por lo demás, hace alusión el mismo artículo en el segundo inciso; en esta última hipótesis, por considerarse agravante se aumentan la pena privativa de libertad y pecuniaria.

Consecuentemente, de acuerdo con lo expuesto, los jueces y vocales de los tribunales penales no deberían tener dificultad, dudas o reparos para condenar por conversión o transferencia de bienes si existen indicios, evidencias o elementos de convicción suficientes, claros y precisos – prueba en definitiva, aunque todavía no se hubiera judicializado en la etapa del juzgamiento – que se hubieren obtenido en el proceso técnico o científico de investigación policial, sea mediante “entrega vigilada” o la intervención de un “agente encubierto”, o lo que fuere, pero, en cualquier caso, sin violación de la garantía del debido proceso, y que sirva para llevar al juzgador a la convicción de que, efectivamente, se ha cometido uno de los delitos previos de narcotráfico.

2.2.3. Delito previo perpetrado en el extranjero. Dada la amplia cooperación internacional existente entre los países del mundo para combatir el delito, así como las ramificaciones que pueden diseñarse para eludir los mecanismos y organismos de control interno nada, raro sería que el delito de narcotráfico se cometa en un país, pero que los bienes proveniente de él se laven en otro u otros países, como sucedió ya en épocas pretéritas en las que países integrantes de los llamados “paraísos fiscales” se sentían felices de recibir grandes cantidades de dinero, sin preocuparse de averiguar sobre su origen o limpieza. El Art. 118 de la Ley de sustancias estupefacientes y sicotrópicas del Ecuador que tiene por epígrafe “Asistencia judicial recíproca”, dispone que “Los Jueces de lo Penal podrán solicitar asistencia a sus similares[34] u órganos policiales extranjeros para la práctica de diligencias procesales y la investigación de los delitos previstos en esta Ley.- Esta asistencia se referirá, entre otros hechos, a la detención y remisión de sindicados[35], recepción de testimonios, exhibición de documentos, inclusive bancarios, inspecciones de lugar, envío de elementos de prueba, identificación y análisis de sustancias sujetas a fiscalización e incautación de bienes.- Las diligencias señaladas serán incorporadas al proceso como legalmente actuadas y valoradas por el juez conforme a las reglas de las sana crítica.- Los requerimientos de asistencia recíproca se harán por vía diplomática o por conducto de la INTERPOL”.

Sobre la base de esta referencia ecuatoriana a la asistencia judicial recíproca entre los Estados estamos convencidos que las decisiones judiciales extranjeras en las que se declare la existencia procesal del delito previo, las responsabilidades penales de los narcotraficantes; o ya también las evidencias, indicios o pruebas que se envíen tendrían pleno valor probatorio en el Ecuador, aunque con la recomendación de que se evite una eventual violación del principio constitucional que prohíbe el “non bis in idem”. Por lo tanto, insistimos, no sería exigible, ni sería indispensable que en el país extranjero se hubiere juzgado el delito fuente y condenado a los narcotraficantes para que en el Ecuador se juzgue y sancione el delito posterior y conexo de conversión o transferencia de bienes.

2.2.4. La prueba del delito previo. Sobre el punto cabrían dos posibilidades:

a) Que ya exista una sentencia condenatoria firme en la que se declare la existencia del delito previo, debidamente comprobado y con identificación de los responsables. Obviamente, ello supondría la existencia, igualmente previa, de un proceso penal ya concluido. Bastará en este caso que se incorpore al proceso penal por conversión o transferencia de bienes que se siga en el Ecuador una fotocopia certificada de la sentencia condenatoria, ejecutoriada o no.

b) Que todavía no exista una sentencia condenatoria firme. En este supuesto habría que hacer una doble consideración, según se trate de un proceso que se encuentra en marcha en el extranjero o en el Ecuador.  En la primera posibilidad, el juez o Tribunal Penal que está juzgando en el Ecuador el delito de conversión o transferencia de bienes o lavado de dinero deberá, sobre la base de los antecedentes que se le acompañen, determinar si existe o no conexidad entre las dos conductas típicas y antijurídicas atribuidas al mismo sujeto o a varios individuos, que todavía no han sido declaradas procesalmente en fallo ejecutoriado, lo cual indiscutiblemente es peligroso por la inseguridad y falta de certeza que ello implica, aun en el admitido supuesto de que pueden juzgarse y sancionarse de modo autónomo. En el segundo evento, habría que aplicar las reglas de la conexidad, incluidas en el Art. 21 del nuevo Código de Procedimiento Penal sobre la distribución de la competencia territorial, en concordancia con el Art. 23 que señala el procedimiento a observarse, cuando deba producirse el desplazamiento de un proceso penal de un Fiscal, Juez o Tribunal a otro. Y esto bien sea para acumular las causas por razón de economía procesal o porque “se impute a una persona la comisión de varios hechos punibles, cuando unos se han cometido con el fin de consumar u ocultar otros”; o ya también para que las causas se procesen independientemente, si no existe la posibilidad de acumular las causas en una sola.

2.2.5. Lavado sucesivo de bienes. Como mencionamos anteriormente, en la práctica, puede haber una primera etapa de lavado de dinero, una segunda o tercera, cuarta y otras más, produciendo lo que en la doctrina se denomina «lavado en cadena”. En este caso, el objeto material son los efectos o bienes originados u obtenidos directamente del delito de narcotráfico previo en tanto que la conducta delictiva también se puede producir mediante el «lavado sustitutivo», caso en el que el objeto material son las ganancias o utilidades logradas en reemplazo de los bienes originalmente logrados con dinero sucio. Aunque lo que principalmente se persigue es reprimir la conducta primigenia también las sucesivas transformaciones deberían ser punibles en tanto puedan ser detectadas o puestas al descubierto que es, precisamente, lo que se busca evitar con este tipo de comportamientos continuos o sucesivos; por esta razón, se busca que la punibilidad incluya no solo a los bienes originarios sino también a los sustitutivos que se vayan manchando en la cadena.

Tanto en la normativa internacional (p.e. Convención de Viena de 1988, en su Art. 3.1, a) y b); como en la legislación comparada (p.e. Art. 305 bis del CP suizo, el §165StGB austríaco, el §261StGB alemán, la sección 462.31 del CP canadiense, los Arts. 648 bis y ter del CP italiano, o los Arts. 416 y 417 del CP holandés) se observa que el legislador usa la expresión «procedencia» para incluir dentro del delito de lavado, los bienes sustitutivos de los originalmente adquiridos.

En nuestro país, el Art. 77, al referirse al objeto material menciona “los bienes muebles o inmuebles, dineros, valores o instrumentos monetarios, documentos bancarios, financieros o comerciales” que hayan sido adquiridos o transferidos “a través de la realización de los delitos tipificados en este Capítulo”, con lo cual se alude, entonces, a los que se hubieren «obtenido» de la perpetración de un delito de narcotráfico previo, en cuyo caso la tipificación quedaría constreñida a los denominados «bienes originarios», porque no se menciona expresamente a los bienes que pueden «provenir» de la perpetración de un delito de narcotráfico previo, indispensable para hacer relación  a los «bienes sustitutivos» como menos próximos al delito de narcotráfico. De este modo, las ganancias sucesivas de inversiones en bienes sustitutivos, como intereses o rendimientos periódicos, sólo constituirían objeto material de esta infracción cuando se pueda comprobar fehacientemente la vinculación causal entre los bienes originarios y los bienes sustitutivos, siendo del caso puntualizar que, el criterio de la «procedencia» – que podría ser más o menos próxima – ha originado críticas de algunos estudiosos, especialmente europeos, en cuanto a la  indeterminación del objeto material, hasta el punto de cuestionar la constitucionalidad de la actuación pública: en Suiza, por infringir el principio de seguridad jurídica; y, en Alemania, por quebrantar el mandato de determinación del objeto material que debe ser perfectamente claro.

2.2.6. Conexión delictiva entre el delito previo y el bien objeto del lavado. Este punto es  determinante para una correcta tipificación de la conducta punible: entre “los delitos tipificados en este Capítulo” y los bienes adquiridos o transferidos tiene que existir una vinculación delictiva exigida por la norma para que se cumpla la finalidad de convertir o transferir dichos bienes en otros que permitan el lavado o limpieza de lo ilícitamente adquirido. Aunque, ciertamente, el tipo penal podría sancionar el lavado sucesivo, el rastreo hasta el origen ilícito se puede dificultar. Por la propia seguridad de los ciudadanos que viven dentro de una sociedad sometida a leyes y procedimientos en un estado de derecho no se puede admitir que la conexión se mantenga indefinida e ilimitadamente en el tiempo y en el orden sucesivo de las personas que han intervenido en las transacciones pues, caso contrario, tendríamos que llegar a la exageración de sostener que todos los que alguna vez hemos recibido o mantenido en nuestro poder dinero que alguna vez se utilizó en transacciones ilícitas de narcotráfico, aunque sea mínimas o pequeñas, seríamos “corresponsables” de lavado de dinero o conversión o transferencia de bienes; para no entrar en detalles respecto al abogado defensor de un narcotraficante que, ejerciendo su profesión de manera legal (supuesto que todos los imputados tienen el derecho constitucional a contar con un abogado desde la fase de la Indagación previa) e inclusive honorable, deberá recibir en pago de sus honorarios – generalmente elevados – dinero proveniente de uno de los delitos sancionados por la Ley de sustancias estupefacientes y sicotrópicas.

Límites de la conexión

1. De acuerdo a la relación de causalidad. Precisamente, para evitar los excesos a los que hemos aludido, teniendo presente la relación de causalidad y las condiciones de la imputación objetiva, por la vinculación causal que debe existir entre el delito previo y el objeto material del delito de conversión o transferencia de bienes, se han elaborado posiciones doctrinarias que  buscan fijar límites a la punibilidad:

a) Según la teoría de la equivalencia de las condiciones, aclarando que en este caso, no se trata de establecer una vinculación causal entre la acción y el resultado y su causante, sino entre el delito previo y los bienes originados por éste, tenemos que afirmar que los bienes convertidos o transformados deben tener su origen en uno de los delitos tipificados por la ley antidrogas. A tal efecto, debemos proceder como sugieren los penalistas: si suprimiendo mentalmente el delito previo el bien convertido o transformado dejaría de existir o su titular económico dejaría de ser tal, no cabría hablar del delito ni de responsables. De no ser así, se darían situaciones de ilimitada responsabilidad penal como, por ejemplo, en el caso de que una persona compre un supermercado con dinero proveniente del narcotráfico. Sin exageración, todos los dineros que ingresen o egresen de ese negocio serían sucios, aunque, en realidad, no provienen directamente del delito original.

b) De acuerdo con la teoría de la causa adecuada únicamente es relevante aquella condición que, para un hombre-medio-ideal, colocado al momento de la acción (ex-ante), con la información que hubiere dispuesto un observador objetivo y la suya personal, hubiere estimado adecuada para producir el resultado (previsibilidad objetiva). En consecuencia, quedan excluidas aquellas condiciones que son excepcionales e imprevisibles para el hombre-medio-ideal. De esta forma, si un traficante de droga con el dinero ilícito compra un boleto de lotería y obtiene el premio mayor, no sería posible sostener que dicho premio es dinero ilícito.[36]

Pero, aparte de lo dicho, hay todavía un problema práctico y jurídico mucho más grave que se da en atención al procedimiento empleado para lavar bienes recurriendo a mezclar los sucios con los que tienen una procedencia lícita,  de tal manera que por la confusión que se produce  entre ellos (ingresando en una cuenta bancaria de fondos lícitos de un negocio en marcha, dineros provenientes del tráfico de drogas) se torna sumamente difícil, por no decir imposible, establecer diferencias entre lo que es lícito y lo que es ilícito. La solución que propone la doctrina, desde una perspectiva económica, parte de la necesidad de “analizar individualmente cada caso y observar la correlación entre la parte legal y la ilegal, siguiendo un nivel de significancia; pero con ello subsiste la dificultad acerca de cómo establecer, en cada caso, “el nivel de significancia” que permita establecer cantidades precisas, no siquiera porcentajes o proporciones. Como quiera que sea, sólo puede ser objeto de lavado la parte ilegal del bien, o de la cuenta, y no el resto, lo cual podría encontrar apoyo en el Art. 5.6,b) del Convenio de Viena que señala que sólo se pueden decomisar los bienes hasta el valor estimado del producto de origen delictivo mezclado.

2. De la prescripción de la responsabilidad criminal por el delito previo. Podría suceder que la acción procesal para castigar y reprimir el delito previo de narcotráfico prescriba[37], pese a lo cual la sociedad no pierde el derecho de castigar el delito posterior. Si como hemos afirmado, existe autonomía entre el delito previo y el posterior de conversión o transferencia de bienes, la prescripción de la acción penal para perseguir el de narcotráfico no afecta al derecho que tiene el Estado para iniciar acciones penales que busquen el establecimiento de responsabilidades por el delito de conversión o transferencia de bienes, siempre y cuando esta conducta todavía pueda juzgarse por no haber operado la prescripción de la acción penal. El problema es que como el lavado se produce inmediatamente después de la conducta de narcotráfico, es muy probable que la acción procesal para enjuiciar los dos delitos, esté prescrita.  No obstante, si se produjere un lavado sucesivo de bienes procedentes de varios delitos previos anteriores que podrían asimilarse como una unidad, el plazo para computar la prescripción debería empezar a contarse desde cuando se hubiere consumado el último delito aunque los delitos anteriores ya estuvieren prescritos.

2.2.7. Cuantía del objeto material. Es interesante anotar que en el derecho comparado, hay legislaciones de países que determinan una cantidad a partir de la cual se considera jurídica y penalmente relevante el objeto material del delito; así, por ejemplo, el §165 del CP austríaco sanciona el blanqueo de bienes cuyo importe supere los 100.000 chelines, aunque según el §278 a p. 2StGB austríaco, no existe límite inferior de punibilidad si el blanqueo es realizado por organizaciones criminales. De acuerdo con normas como las citadas, si el blanqueo de dinero o bienes se realiza por cantidades que no sobrepasan la mínima, la conducta no es punible, con lo que se podrían dar casos en los que el sujeto activo del delito se vea forzado a fragmentar las cantidades en pequeñas para lograr la impunidad[38]. Frente a esto, la doctrina austríaca, para evitar la impunidad de la fragmentación de la conducta punible en varias no punibles, aplica la doctrina del dolo general, con lo cual la división no impide una valoración global y unitaria de las conductas y sus respectivos valores.

Las razones por las que en la legislación comparada se ha considerado procedente fijar un monto mínimo son:

a)     Si el delito de lavado o blanqueo tiene como bien jurídico el orden público socio económico, no cualquier cantidad puede ser considerada socio económicamente significativa, capaz de dañar o ponerle en peligro; y,

b)     La existencia del delito de receptación que cubre aquellos bienes procedentes de la criminalidad patrimonial, debe ser en cantidades grandes o apreciables.

En la legislación ecuatoriana no hay determinación alguna de cantidad mínima por manera que bien podría ser un dólar o un millón de dólares lo que se convierta  o transfiera para lavar el dinero o los bienes mal habidos, mas como ello podría resultar contrario a la lógica jurídica o, peor aún, a la lógica común, debería haber cierta flexibilidad para interpretar la norma con lo cual se permitiría considerar cierto  monto significativo que represente un tipo de conducta que realmente merezca la atención de los organismos de control y la puesta en marcha de los organismos policiales, del Ministerio Público y de la Función Judicial, teniendo presente que las leyes punitivas sólo deben ocuparse de conductas que tengan cierta gravedad y trascendencia  o que al menos pongan en peligro o dañen considerablemente el bien jurídico protegido. Aún así surge la pregunta respecto al monto o cuantía o cantidad mínima que debería considerarse para establecer la punibilidad de la conducta, si en realidad al hablar de contaminación de dineros sucios con limpios ésta se produce por la sola introducción de cualquier cantidad en el sistema financiero o económico de un país.

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[1] Hay autores, como Miguel Bajo Hernández (Política criminal y reforma penal…) que se muestran especialmente críticos con esta denominación, a la que niegan carácter técnico, afirmando que es más propia de la jerga periodística que de un Código penal. En esta misma línea de pensamiento está nuestra legislación penal en la que a este delito se lo ha identificado como de “conversión o transferencia de bienes”.

[2] www.revistaestrategas.com.ar/lav.htm .Para la INTERPOL es “todo acto o tentativa tendiente a ocultar o encubrir la naturaleza de haberes obtenidos ilícitamente a fin de que parezca que dichos haberes proceden de fuentes lícitas”. Asamblea General de la INTERPOL, celebrada en Beijing- China.

[3] “El crimen de la droga. Tóxicos. Depresores. Estimulantes. Drogadicción. Narcotráfico. Lavado de dinero. Sida Mafias. Geoestrategia”. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1992, p. 381.

[4] Fabián Caparrós, Eduardo A., El delito de blanqueo de capitales, Editorial COLEX, 1998, p. 40

[5] Fabián Caparrós, Eduardo A.,   Op. Cit. p. 30.

[6] Revista Estrategas

[7] A este proceso la doctrina italiana lo identifica como el riciclaggio, consistente en “un ejercicio de separación a partir del cual se procura el alejamiento de unos determinados bienes respecto de su origen ilícito. De este modo, conforme esa riqueza sea progresivamente distanciada de su efectiva procedencia – o lo que es lo mismo, a medida que se oculten todas aquellas trazas que permitirían descubrir su auténtica naturaleza e impedirían la reintroducción de tales bienes en el mercado lícito – , mejor será el resultado de la regularización y mayor la consistencia de esa apariencia de legalidad”. Colombo Gerardo: Il riciclaggio… citado por Fabián Caparrós, op. cit. p. 49.

[8] Estas actividades deben tenerse presentes al momento que se analicen las distintas conductas delictivas que han sido tipificadas en la legislación ecuatoriana.

[9] Para hablar de blanqueo de capitales o lavamiento de dinero hay que tener presente que ello supone referirse implícitamente a la negritud o suciedad previa de los mismos, con lo cual se expresa el origen irregular de determinados bienes, principalmente dinero efectivo mal habido. Algunos autores señalan importantes diferencias entre riqueza negra y riqueza sucia, señalando que la primera es la que se mantiene al margen de las instancias estatales de control fiscal, en tanto la segunda sería la que proviene de actividades delictivas.

[10] Op cit.  p. 30

[11] Para llegar a esta cifra se han considerado diversos parámetros: datos ofrecidos por las estadísticas bancarias; producción mundial de drogas; nivel de consumo por parte de los toxicómanos; importancia de las cantidades decomisadas de sustancias estupefacientes, etc., aunque obviamente se han considerado de antemano las dificultades para obtener datos exactos.

[12] Editorial del diario EL PAÍS del 3 de octubre de 1992, Citado por Fabián Caparrós; op. cit., p. 32

[13] Personalmente se nos ha informado que sólo el actual Superintendente de Bancos, preocupado por falta de datos estadísticos, ha dispuesto que sea la Institución a su cargo la que empiece la recolección, análisis y evaluación de datos relativos al tema.

[14] Colombo, Gerardo: Il riciclagio…, Giuffré, Milán, 1990, pág. 81

[15] Art. 369 CP: Toda asociación formada con el fin de atentar contra las personas o las propiedades, es un delito que existe por el solo hecho de la organización de la partida.

[16] “Sabido es que la noción de bien jurídico, valorada desde el punto de vista dogmático, desempeña una misión ordenadora de los diversos tipos que integran la parte especial del Código Penal de cada Estado. De este modo, dependiendo de cuál sea el objeto afectado, las figuras delictivas ocuparán uno u otro lugar en la sistemática del texto punitivo fundamental, agrupándose de conformidad al interés fundamental para la vida en sociedad que haya sido lesionado o puesto en peligro”. Fabián Caparros, op. cit. p. 353.

[17] El delito de lavado de activos en Chile: Una aproximación dogmática. Conferencia dictada en Santiago de Chile, en el Primer Seminario Internacional sobre Lavado de Activos, efectuada del 2 al 4 de Septiembre de 1998.

[18] El delito de lavado de activos en Chile: Una aproximación dogmática. Conferencia dictada en Santiago de Chile, en el Primer Seminario Internacional sobre Lavado de Activos, (efectuada del 2 al 4 de Septiembre de 1998).

El Art. 301 del CP español, en el número 1, dice: “El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito grave, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes”, de tal manera que la conducta delictiva no se relaciona ni tiene su origen de modo exclusivo en el tráfico de estupefacientes, como sucede en el Ecuador.

[19] Hasta cuando se expidieron las reformas al Código Penal, mediante R.O. No 422 de 28-IX-2001, más severamente era sancionado el narcotráfico que el asesinato, para no mencionar las multas que en el CP, para los delitos comunes, se mantienen en sucres, en tanto que la Ley de sustancias estupefacientes y sicotrópicas las fijan en miles de salarios mínimos vitales… ahora en dólares.

[20] El Art. 115 de la Ley de sustancias estupefacientes y sicotrópicas que tiene como epígrafe “Tratamiento de excepción”, dispone que “En esta clase de juicios no se admitirá caución, ni se concederá condena condicional, prelibertad ni libertad controladas , ni los beneficios de la Ley de Gracia.”. Del mismo modo, el Art. 121 de la misma Ley, ordena la consulta obligatoria del auto en que se revoque la prisión preventiva, de suspensión o cesación de medidas de aprehensión, retención e incautación. En nuestro criterio, una vez que se ha expedido el nuevo Código de Procedimiento Penal, en el que se suprimió la consulta, y se derogaron todas las disposiciones generales y especiales que se opongan al nuevo Código de Procedimiento Penal ya no procede la consulta.

[21] BAJO FERNANDEZ, GONZALEZ RUS, MUÑOZ CONDE, RUIZ VADHTO,

[22] Jaime Náquira. Op. cit.

[23] Aunque más adelante podríamos volver sobre el análisis de esta disposición nos asisten razones para considerar que el texto es inconstitucional, bien sea por el valor ilegal que se da a las presunciones asimilándolas a las pruebas, que son indispensables para que se dicte sentencia condenatoria; es decir como base imprescindible para condenar a una persona sospechosa de enriquecimiento ilícito proveniente del narcotráfico, sólo porque no ha podido desvirtuar – ella sí con pruebas jurídicamente válidas – la presunción de que es culpable de la conducta tipificada; o ya también porque se invierte el principio fundamental de la carga de la prueba en materia penal, de acuerdo con el  cual al imputado le asiste garantía constitucional reconocida por el orden jurídico del Estado, y las disposiciones constantes en convenios y tratados internacionales, de ser presumido inocente en tanto el Ministerio Público, contando con la ayuda de la Policía Judicial, no pruebe y logre la declaratoria de culpabilidad del procesado.

[24] Conferencia citada.

[25] Cobo del Rosal – T.S. Vives Antón; Derecho Penal, Parte General, Tirant lo blanch libros, p. 333-334.

[26] Op.Cit. p.288.

[27] Fabián Caparrós, Op.Cit. pág. 300, apoyándose en la opinión del italiano Gaetano Pecorella, quien critica que no se haya hecho constar en la legislación italiana una referencia expresa a “otra utilidad proveniente del delito”.

[28] Fabián Caparrós, Op.Cit. p. 300

[29] El inciso primero del anterior Art. 77, antes de su reforma, publicada en el R.O. de 15 de Octubre de 1997, decía: “Quienes, a sabiendas de que bienes de cualquier clase han sido adquiridos a través de la realización de los delitos tipificados en este Capítulo, con el propósito de ocultar tal origen, contribuyen a ngociarlos, convertirlos o transferirlos a otras actividades, serán sancionados con cuatro a ocho años de reclusión mayor ordinaria y multa de veinte a cuatro mil salarios mínimos vitales generales”…

[30] Carlos Alberto Montaner, en su artículo “El contubernio malsano”, publicado en El Comercio, de Quito, edición correspondiente al 12 de mayo del 2002, p. 4, luego de hacer referencia a blanqueo de dinero entregado como soborno a políticos latinoamericanos, transcribe expresiones de los involucrados en el escándalo del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria: “… y no somos solo nosotros , los españoles, quienes incurrimos en estos actos; los alemanes, los franceses y los italianos son aún peores. Incluso, los gringos, tampoco son inocentes. Ahí están los casos de la IBM en Argentina, o los millonarios depósitos <lavados> en el Chase o en el Citi por funcionarios que les preguntaban a sus clientes el origen de esos fondos”.

[31] Jaime Náquira  Op. Cit. , afirma: “En la actualidad, la normativa internacional (v.gr. Convención del Consejo de Europa de 1990) y en el derecho comparado, se ha ampliado a otros hechos delictivos generadores de enormes ganancias o beneficios, lo cual, podría ir en apoyo de considerar al orden público socio-económico como bien jurídico tutelado. Sobre este punto, es posible advertir fundamentalmente dos sistemas (BLANCO CORDERO): a) El sistema del catálogo de delitos (v.gr. tráfico de estupefacientes, extorsión, secuestro, tráfico ilegal de armas, órganos y tejidos humanos) (EE.UU., Alemania, Canadá o Italia). b) El sistema de referirse a una categoría específica de delitos (v.gr. delitos graves sancionados con una pena determinada (prisión)) (Suiza, Austria, España), o bien referirse a los productos de todo tipo de delitos (Reino Unido).”

[32] Op. Cit. p. 294

[33] “La cooperación judicial y el blanqueo de capitales”, Cuadernos y estudios de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial Español, 2001.

[34] De acuerdo con el sistema acusatorio que recoge y desarrolla el nuevo Código de Procedimiento Penal, en vigencia parcial desde el 13 de enero del 2000, y, vigencia completa, desde el 13 de julio del 2001, a quien correspondería ejecutar tal iniciativa sería al Ministerio Público, con la ayuda de la Policía Judicial, en razón de que no es al Juez penal a quien le corresponde buscar y obtener pruebas incriminatorias o de cargo.

[35] El nuevo Código de Procedimiento Penal, se refiere al sujeto pasivo del proceso, como imputado o acusado, según la correspondiente etapa.

[36] Jaime Náquira, op. cit.

[37] El Art. 91 de la Ley de sustancias estupefacientes y sicotrópicas, dice: “La acción penal por la comisión de los delitos tipificados en esta Ley prescribirá en el doble del tiempo de la pena máxima prevista para cada infracción, sin que el plazo pueda exceder de veinte y cinco años. El referido plazo se contará desde la fecha en que el delito fue perpetrado, de no haber enjuiciamiento y, de haberlo, desde la fecha del auto cabeza de proceso”. De acuerdo con el nuevo CPP la última referencia debería entenderse como la Resolución Fiscal que abre la etapa de la Instrucción Fiscal..

[38] Se dice que la utilización de varias personas encargadas de realizar transacciones menores a cinco mil dólares para evitar la detección emplea un considerable número de “pitufos”, labor de menudeo que podría evadir los controles de los bancos y del CONSEP.