INCONSTITUCIONALIDAD DE LA DETENCIÓN INVESTIGATIVA

I. Introducción

No vamos a empezar este análisis definiendo lo que es la palabra libertad y menos aún sobre todo lo que significa y representa para una persona este derecho fundamental de todo ser humano. Baste recordar que Abraham Lincoln dijo con toda razón que “El hombre nunca ha encontrado una definición para la palabra libertad”, en tanto que Víctor Hugo expresó que “La libertad es el aire respirable del alma humana”, sin el cual no se puede vivir, tanto así que muchos han preferido perder la vida antes que perder su libertad, en sus distintas manifestaciones, como la capacidad de pensar y actuar, de expresar sus ideas u opiniones sin temores, presiones o amenazas, aunque “La libertad de acción y de pensamiento son ilusiones del orgullo humano”, según Sigmund Freud.

Para los efectos que ahora perseguimos, vamos a centrarnos exclusivamente en la libertad física o ambulatoria de las personas, en el ámbito de las medidas cautelares que pueden adoptarse antes, o dentro de un proceso penal, privando a un sospechoso, restringiendo o limitando la libertad locomotiva de un procesado de su derecho a trasladarse de un lugar a otro.

Todos los miembros de la sociedad tenemos derecho a la libertad, y ello no sólo porque la Constitución lo dice, sino porque es un derecho inmanente, propio de todos los seres humanos, sin distinción de ninguna naturaleza. Otra cosa es que para evitar equívocos o malos entendidos los Estados consideren pertinente hacer constar la garantía de este derecho en la ley fundamental del Estado, así como en declaraciones de los derechos de las personas o convenciones internacionales; así, el Capítulo VI “Derechos de Libertad” del Título II “DERECHOS” de la Constitución Política del Ecuador en vigencia declara que se reconoce y garantiza a las personas los “Derechos de libertad” consagrados en varios numerales del Art. 66, aunque se puntualiza de manera concreta, los referidos a la “libertad de la persona”,  en los cuatro literales del numeral 29 del mencionado artículo.

No obstante, por situaciones verdaderamente excepcionales y cuando sea estrictamente necesario para alcanzar objetivos comunitarios superiores y de mayor jerarquía que el interés del individuo, una persona puede perder la libertad, siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones y requisitos previstos en el ordenamiento jurídico. Así reconoce la propia Constitución Política cuando en el Art. 77 que desarrolla las garantías básicas de una persona privada de la libertad en todo proceso penal, declara en el No. 1 que “La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva”.

Adicionalmente, en razón de que el Art. 424 inciso 2º de la Constitución Política  establece que: “La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público” – consideramos de singular importancia transcribir el texto de las disposiciones constantes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocido como Pacto de San José, en el entendido de que en algunos medios, inclusive judiciales (¡), no siquiera se conocen estos textos; y, lo que es más grave, se ignora que forman parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano.

Art. 7.-  Derecho a la libertad personal: 

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

Art. 8.-  Garantías judiciales:

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su  culpabilidad.  Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: 

a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el  traductor o   intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por  el  Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

Todo sujeto tiene derecho a gozar de su libertad personal o ambulatoria sin limitaciones de ninguna  naturaleza, a menos que exista orden escrita de Juez penal competente ordenando su privación de libertad, siempre y cuando no se trate de delito flagrante, en cuyo caso cualquier persona puede proceder a aprehenderle para de inmediato entregarle a las autoridades policiales. Pero, según el Código de procedimiento penal, en situaciones que ciertamente son excepcionales el Juez Penal competente, por petición del Fiscal, “en los casos, por el  tiempo y con las formalidades prescritas por la ley”, puede ordenar la privación de  libertad de una persona, pero con fines estrictamente vinculados con la finalidad y esencia del proceso penal, esto es, para descubrir la verdad en relación con una conducta delictiva concreta; por ello se hace necesario investigar, averiguar, para establecer responsabilidades para imponer las penas que eventualmente sean parte de la sentencia condenatoria a dictarse en contra de los partícipes, o para mantener  vinculado al procesado al proceso penal hasta cuando se dicte sentencia, bien sea condenatoria o absolutoria; aunque en este último caso el estado tendrá que indemnizar al injustamente privado de la libertad por los daños que ha sufrido debido a un abuso de las autoridades o errores de los jueces penales.

Conviene aclarar que, eventualmente, una persona también podría perder la libertad ambulatoria o de movilidad en algunos casos y por situaciones muy particulares previstas en la legislación ecuatoriana, no necesariamente vinculadas con el trámite del proceso penal. Así, los arrestos disciplinarios, que cumplen los miembros de la Fuerza Pública, que constituyen verdaderas sanciones disciplinarias generalmente de corta duración, y que se para su ejecución se deberá seguir el mandato legal, esto en razón del último inciso del Art. 77 de la Constitución Política, que puntualiza que “Para los arrestos disciplinarios de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, se aplicará lo dispuesto en la ley”. Los apremios personales que disponen los jueces competentes en contra de los alimentantes que han incumplido con su obligación de pagar forzosamente las pensiones de alimentos que deben a los alimentarios, conforme disposiciones especiales; tienen por finalidad, apremiar,  forzar, obligar al alimentante, privándole de la libertad por un tiempo, hasta que cumpla con su deber y se ponga al día en lo que adeuda. Más allá de la explicación precedente, es indiscutible que, en efecto, estaríamos frente a un caso verdaderamente excepcional de “prisión por deudas”, dicha excepción está expresamente contemplada en el literal c) del numeral 29 del Art. 66 de la Constitución, en razón de las   necesidades apremiantes de los alimentarios, que, casi siempre, carecen de otros medios de subsistencia o supervivencia.

II. La actividad cautelar y el derecho a la libertad

Casi siempre – por no decir en todos los casos -, quien comete una infracción penal, aunque sea una contravención, pretende por todos los medios posibles evadir la acción de la justicia, lo cual supone el no hacer frente a un proceso penal para arriesgar la posibilidad de una condena a sufrir la pena prevista en la ley, aparte de pagar los daños y perjuicios que se han originado en el delito. Pocos son, lamentablemente, los que sin presión o coacción de ninguna especie reconocen haber  cometido el hecho, asumen las consecuencias de sus acciones u omisiones, se someten a las disposiciones legales y pagan lo que les corresponde en concepto de indemnizaciones civiles.  El caso más patético lo conocemos y lo vivimos los ecuatorianos con lo que a diario acontece en relación con las infracciones de tránsito. Producido el hecho, los conductores de vehículos optan por fugar del lugar de los hechos, tengan o no responsabilidad penal, con el único propósito de evitarse problemas policiales, judiciales o económicos.

La actividad cautelar tanto en el proceso penal como en el proceso civil es  trascendental,  ya que tiende a asegurar que, en su momento, lo resuelto y dispuesto  en la sentencia no sea una declaración teórica que no puede llevarse a la práctica ni hacerse cumplir. Igualmente, se debe impedir que personas interesadas en obstaculizar la acción de la justicia cumplan acciones  negativas, como intimidar testigos, destruir pruebas, y todo ello para tergiversar los hechos que deben aparecer en el trámite procesal y evitar que se descubra la verdad. En cuanto al proceso penal, concretamente, el derecho subjetivo del Estado a castigar las infracciones penales no puede quedar burlado si el responsable huye y en su momento la sentencia condenatoria  no puede ejecutarse.

El tratadista mexicano Juan José GONZALEZ BUSTAMANTE, en su obra PRINCIPIOS DE DERECHO PROCESAL PENAL MEXICANO, afirma que “Las limitaciones impuestas por el Estado a la libertad de las personas son medidas necesarias que adopta el Poder Público, en beneficio de la colectividad, con el fin de asegurar la marcha normal del procedimiento”. Aunque se ha puesto especial atención a la necesidad de asegurar al presunto responsable para que, eventualmente, cumpla la pena que le impongan los jueces y tribunales, no se puede perder de vista la necesidad de que se evite la obstaculización del proceso en su marcha normal; así, el mismo tratadista citado señala que estas medidas aseguradoras  “Se inspiran en el interés de que se llegue al conocimiento de la verdad, por medio de la investigación del delito o de las pruebas que se obtengan que han de servir al Juez para el esclarecimiento de los hechos y para decidir las relaciones jurídicas planteadas en el proceso. Eso no sería posible si el inculpado se sustrajese a la acción de la justicia y ocultase los objetos e instrumentos que le han servido para perpetrar el delito”; y esto para no mencionar la posibilidad cierta, en muchos casos, de intimidar, amenazar o amedrentar a los testigos para dejar sin medios probatorios a la Fiscalía.

Adicionalmente, antes de que se declare con certeza que existió una conducta punible y que el responsable debe sufrir la sanción prevista en la ley, deben cumplirse  los  actos indispensables dentro de las correspondientes etapas del proceso penal. Dicho de otro modo, y siguiendo al tratadista argentino Carlos RUBIANES, “la declaración de certeza y la coacción no actúan simultáneamente”, lo cual significa que la declaración de la existencia del delito y la imposición de la sanción, no son simultáneas. Y es que mientras se sustancia el proceso penal y hasta que llegue la sentencia definitiva, la cual puede tomar meses o años, es de singular importancia que el órgano jurisdiccional anticipe provisionalmente sus previsibles efectos que no son otros que  la  condena o absolución del acusado, y el pago de los daños y perjuicios ocasionados por el sujeto activo del delito, reclamados o no, expresamente, por el sujeto pasivo del delito, víctima u ofendido. Más aún, como afirman los profesores colombianos Jaime BERNAL CUELLAR y Eduardo MONTEALEGRE LYNETT, en su obra EL PROCESO PENAL, “para los intereses de la investigación y de la justicia, y la efectividad de la sanción, es indispensable que los funcionarios, antes de proferir sentencia condenatoria, puedan tomar ciertas medidas entre las que se cuenta la privación de la libertad del procesado; medidas tendientes a asegurar su comparecencia a las actuaciones procesales, o hacer efectiva la pena o medida de seguridad que se imponga”.

Bien conocido es que ninguna persona puede ser penada sin juicio previo, pero, para que la declaración de certeza sobre la existencia del delito y la responsabilidad del procesado se dé al culminar el proceso penal, y éstas sean parte de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, es necesario que transcurra algún tiempo, que se cumplan los actos correspondientes a cada una de las etapas procesales, que se evacuen las diligencias previstas en la ley con una finalidad específica, que transcurran los plazos, que los sujetos procesales actúen según sus propios y respectivos intereses y, principalmente, que el procesado haga uso de su legítimo derecho a la defensa dentro del debido proceso, a fin de que, como culminación del largo trámite, se conozcan los pronunciamientos oficiales constantes en informes, dictámenes, autos o sentencias. Entre tanto, los bienes, objetos o instrumentos, armas, documentos, cosas en general afectadas o relacionadas con el proceso penal pueden desaparecer u ocultarse; sin olvidar que, el propio procesado, deliberadamente, puede hacer que su patrimonio simulada y mañosamente disminuya  o se reduzca al mínimo para evitar que las consecuencias de una condena recaigan sobre su patrimonio y el de su familia. Del mismo modo, el presunto responsable del delito puede escapar para evitar la acción de la justicia que, eventualmente, le puede ocasionar serias consecuencias aflictivas; en definitiva y en palabras del mismo RUBIANES, “para asegurar, pues, un resultado efectivo del proceso, es que se autoriza la actividad cautelar”.

El tratadista  Miguel FENECH fundamenta la necesidad de que dentro del proceso penal y aún antes de que éste se inicie, se  adopten medidas cautelares, debido a “la tendencia natural del culpable para eludir el castigo que le corresponde por el hecho punible cometido de que es autor”, lo cual, en la mayoría de los casos le lleva a ocultar su propia persona, a hacer desaparecer los objetos relacionados con la comisión del hecho punible y todos aquellos objetos, armas, instrumentos, documentos que pudieran servir para averiguar las circunstancias en que se cometió.

Por todo lo dicho, resulta claro que en ciertas ocasiones, aunque no como regla general, se hace indispensable que el titular del órgano jurisdiccional, es decir el Juez penal competente y únicamente él, disponga la adopción de una o más medidas para asegurar la presencia del procesado, de los objetos empleados para cometer el delito, para que en el momento oportuno puedan servir como medio de prueba, “y en el caso de que la sentencia sea condenatoria pueda ejecutarse en su persona la pena establecida por ésta”.

III. La privación de libertad según la Constitución de la República y el CPP

De acuerdo con la Constitución de la República, una persona, nacional o extranjera sólo podría perder la libertad física, de movilidad o ambulatoria, por temas penales, en los siguientes casos: a) Si existe flagrancia o cuasi flagrancia; b) Si se ha dictado auto de prisión preventiva en su contra; y c) Si existe sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de la libertad. El No. 1 del Art. 77 de la Constitución de la República tiene el siguiente texto:

En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas:

1. La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva.

No obstante lo anterior, a diferencia de lo que dispone la norma constitucional transcripta, el Art. 164 del Código de procedimiento penal, permite otra forma de privación de libertad de una persona, con fines investigativos, cuando dice:

Detención.- Con el objeto de investigar un delito de acción pública, a pedido del Fiscal, el juez de garantías penales podrá ordenar la detención de una persona contra la cual haya presunciones de responsabilidad.

Esta detención se ordenará mediante boleta que contendrá los siguientes requisitos:

1. Los motivos de la detención;

2. El lugar y la fecha en que se la expide; y,

3. La firma del juez de garantías penales.

Para el cumplimiento de la orden de detención se entregará dicha boleta a un agente de la Policía Judicial.

Según las disposiciones constitucional y legal la privación de libertad, en cada caso, se daría según las siguientes condiciones y requisitos.

IV. La aprehensión y la detención

La aprehensión a la que se refiere el CPP en los Arts. 161 a 163 y que con buen sentido se distingue de la detención se refiere exclusivamente a la posibilidad de privar de la libertad a una persona que ha sido sorprendida cometiendo un  delito de acción pública. En caso de delitos de acción privada, no existe privación de libertad ni a título de detención ni mucho menos de prisión preventiva, como consta en el Art. 164 del CPP, que aclara que la detención procede para investigar un delito de acción pública; y, como expresamente excluye la prisión preventiva el Art. 375 CPP, que dice “En los juicios de que trata este parágrafo [por delitos de acción privada] no se ordenará la prisión preventiva del acusado…”.

Nótese que la aprehensión no es una medida cautelar, por eso no está incluida en la enumeración del Art. 160 reformado, aunque en el Art. 161 nuestro ilustrado “legislador” confunda los conceptos y llegue al colmo de afirmar que los agentes o cualquier persona pueden detener “como medida cautelar”….

La aprehensión es la inmovilización, sometimiento, captura, utilizando la fuerza física si fuere necesario, de una persona sorprendida cometiendo delito flagrante de acción pública, la cual debe ser entregada, inmediatamente, a los agentes de la Policía Judicial o al Fiscal para que, acto seguido, se formalice la privación de libertad en virtud de una orden de detención (o de prisión preventiva) expedida por Juez penal competente, siguiendo los procedimientos previsto en el CPP.

Detenida es la persona a quien se priva de la libertad en virtud de una orden de detención expedida por Juez penal competente; aprehendido, es el sujeto a quien se le sorprende cometiendo delito flagrante y por ello se le aprehende sin orden previa y escrita de Juez penal competente. Los “juristas” del congresillo no han podido entender algo tan fácil y por ello, en el reformado Art. 161 se han confundido de forma lamentable.

a)  LA APREHENSIÓN POR DELITO FLAGRANTE 

El reformado Art. 161 (R.O. 555 de 24- 03-09) tiene el siguiente texto:

Art. 161.- Detención por delito flagrante.- Los agentes de la Policía Nacional, de la Policía Judicial, o cualquier persona pueden detener, como medida cautelar, a quien sea sorprendido en delito flagrante de acción pública. En este último caso, la persona que realizó la detención deberá inmediatamente entregar al detenido a un miembro policial.

El policía que haya privado de libertad recibido a una persona sorprendida en delito flagrante, comparecerá de inmediato con el detenido ante el juez de garantías. El fiscal, con la presencia del defensor público, podrá proceder previamente conforme lo determina el artículo 216 de este Código, luego de lo cual el agente de la Policía elaborará el parte correspondiente, quien además comunicará a éste sobre el hecho de la detención.

Dentro de las veinticuatro horas desde el momento en que ocurrió la detención por delito flagrante, el fiscal solicitará al juez de garantías penales que convoque a audiencia oral en la que realizará o no la imputación, y solicitará la medida cautelar que considere procedente, cuando el caso lo amerite.

Procedimiento para formalizar la aprehensión.

Interpretando de manera lógica la pésima redacción de los seudo “legisladores”, entendemos que el procedimiento a seguirse debería ser el siguiente:

El artículo faculta a los agentes de la Policía Judicial o de la Policía Nacional o a cualquier persona a aprehender (no detener como, equivocadamente, dice la norma) a quien sea sorprendido en delito flagrante de acción pública; si el aprehensor fuere un civil tiene la obligación de entregarlo a un miembro policial. El policía deberá redactar un parte informativo para sus superiores, y un informe para conocimiento del Fiscal, en el que detalle de manera circunstanciada y pormenorizada la forma en que fue aprehendido el sujeto. No es posible, ni procedente, como sugiere la norma, que el policía comparezca inmediatamente con el aprehendido ante el Juez penal, sin haber elaborado previamente un documento, y sin haber hecho conocer de la aprehensión al Fiscal de turno, para que éste, a su vez, en audiencia oral, solicite al Juez penal que legalice la privación de libertad. El Fiscal, con la presencia del Defensor público, deberá investigar sumariamente y cumplir las actividades enumeradas en el Art. 216 del CPP, recibiendo las versiones de la víctima del delito flagrante, del aprehendido y de los que presenciaron los hechos, para tener una idea cabal de lo que ha sucedido. Decimos “sumariamente” porque el Fiscal cuenta tan solo con 24 horas, desde el momento de la aprehensión. Dentro del plazo de 24 horas fijado en la Constitución y en el CPP el Fiscal solicitará al Juez penal que convoque a una audiencia oral en la que se realizará o no la imputación y solicitará la medida cautelar – no necesariamente la detención – que considere procedente.

Pretender que toda una actividad compleja – como es la del policía que debe redactar su parte o informe, que el Fiscal investigue en presencia del defensor público privado a quien debe convocarse, y acto seguido elabore un documento con el resultado de sus indagaciones efectuadas de manera urgente para sustentar el pedido dirigido al Juez penal para que convoque a audiencia oral -, se va a efectuar en tan corto plazo, vale decir, en 24 horas corridas -, es una ilusión, una farsa, un engaño a la gente que desconoce nuestra realidad y por ello se le vende la esperanza de que ahora si se respetan los derechos humanos…. Basta pensar que aunque existen fiscales de turno, pero sólo en las principales ciudades del país, en la mayoría de cantones no hay fiscales de turno, (en algunos ni siquiera hay fiscales), ni jueces penales de turno, (en algunos ni siquiera hay jueces penales), ni los policías están en capacidad de redactar documentos con la prontitud que se requiere, sin mencionar que esos documentos deben ser revisados por supervisores y jefes policiales, quienes a su vez deben firmar el oficio dirigido al Fiscal. ¡Qué limitada capacidad de entender nuestra realidad tiene la mayoría de nuestros “legisladores” muchos de los cuales se consideran juristas!

b) LA DETENCIÓN CON FINES INVESTIGATIVOS

La detención, temporal o provisional como se la identifica en la doctrina, a la que se refiere el Art. 164 del CPP tiene por finalidad privar de la libertad a una persona contra la cual existan presunciones de responsabilidad de haber cometido, o de haber participado en la comisión de un delito de acción pública, con el exclusivo propósito de investigarle.

Esta es la finalidad esencialmente jurídica a la que hacen referencia las disposiciones constitucionales y legales así como los pronunciamientos de los organismos que protegen los derechos fundamentales de la persona, en lugar de otras concepciones harto equivocadas que parecen prevalecer en el ámbito popular y que en ocasiones se invocan para justificar detenciones ilegales, como cobrar obligaciones civiles o deudas; obligarle a casarse al estuprador; presionar en la exigencia o determinación de alimentos; deshacerse de trabajadores inconformes o en proceso de conformar un sindicato; venganzas políticas; o asegurar al sospechoso antes de la iniciación del proceso para evitar su fuga simplemente por el hecho de ser tal; y, en definitiva, para castigar al supuesto delincuente anticipándose al proceso. Sólo como algo complementario, y en adición a esos injurídicos “fines”  se concibe a la detención, como un mecanismo posterior o secundario, para investigar la posible responsabilidad de la persona en el delito que se pesquisa, cuando en realidad, en estricto sentido jurídico, ese es y debería ser el único objetivo primordial y básico.

La detención no puede darse para fines ajenos a los procesales, penalmente relevantes. No debemos olvidar que en gobiernos dictatoriales o autoritarios, con cualquier pretexto, se detuvo a los opositores, a los contestatarios, a los dirigentes gremiales o populares a los que se quiso amedrentar o callar, a veces para siempre, aunque a la mayoría se les devolvió la libertad de inmediato, luego de haberles sometido a interrogatorios rigurosos, vejámenes, humillaciones y advertencias en los que se les transmitió un claro mensaje.

Digámoslo de una vez: la detención tampoco procede contra los que son simplemente sospechosos de haber cometido delitos indeterminados, pertenecer a bandas o pandillas, o ser sujetos peligrosos por su raza, condición económica o convicciones personales. Una sentencia de la sala constitucional de Costa Rica, lo dice de manera enfática: “nunca procede la detención de sospechosos”, al tiempo que se llama la atención de los jueces, a quienes se hace notar que “no pueden mantener detenciones sin elementos de convicción suficientes para tener como probablemente fundada la comisión del hecho y la participación del encausado en el mismo”.

Es, por tanto, una medida cautelar necesaria, temporal, legal, de tipo investigativo y de carácter personal. El autor argentino CLARIÁ OLMEDO, dice: “es el acto mediante el cual se priva de la libertad locomotiva a un ciudadano debido a que es posible autor de delito, o cuando menos, ha participado en su comisión y por eso puede tener responsabilidad penal”. El verdadero fundamento de la orden de detención es que existan “presunciones de responsabilidad” por el cometimiento de un delito de acción pública; mas, como es bien sabido, las presunciones de responsabilidad son sustancialmente distintas de las simples sospechas, las que, por lo general, son infundadas por ser subjetivas. Presumir no es lo mismo que sospechar: La presunción debe ser fundada, estar basada en indicios, en tanto que la sospecha es, generalmente, infundada, precisamente, porque es subjetiva. Las presunciones deben basarse en indicios probados, graves, precisos y concordantes, como exige el Art. 88 del CPP.

El autor Antonio DELLEPIANE dice: “¿Qué es un indicio? Es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido”, en tanto que el tratadista Luis MUÑOZ SABATÉ al tratar sobre la presunción expresa: “Para mí hablar de prueba de presunciones es lo mismo que si dijéramos prueba de raciocinio, lo cual naturalmente no tiene sentido ni lógica. El juez mientras presume, valora y apenas puede existir actividad valorativa sin que a la vez, con mayor o menor complejidad, no se ejercite también una presunción. Esta actividad valorativa comienza con la percepción de tres instrumentos heurísticos –testigos, documentos y piezas– respecto a los cuales se produce en la mente del juez una serie de procesos discursivos que podríamos denominar de contrastación, porque su finalidad es la compulsa, el temple, en una palabra, la autenticación de los instrumentos de prueba (…). Pero lo importante en todos estos casos es que de un hecho o dato conocido (las contradicciones del testigo, sus emociones, el parentesco de la parte proponente, etc.) se deduce, basándose en una máxima de experiencia, otro hecho desconocido, cual es la discrepancia entre su ciencia íntima y el conocimiento revelado”.

Queda claro, entonces, que para privar de la libertad a una persona con la finalidad específica de investigarle en relación con su posible responsabilidad en un delito determinado deben existir presunciones de que lo ha cometido o ha tomado parte en su perpetración, como cómplice o encubridor. No se puede, por tanto, detener a una persona para   averiguarle qué sabe o qué conoce acerca de un hecho no definido como delito, no tipificado (como un movimiento político, por ejemplo), o acerca del cual ni siquiera existe certeza de que sea tal; o peor aún, acerca del comportamiento, vida o conducta de otra persona, un tercero, amigo, pariente o relacionado, como ocurre con alguna frecuencia, pues estos procedimientos son abiertamente inconstitucionales y abusivos.

V. ¿INCONSTITUCIONALIDAD DE LA DETENCIÓN INVESTIGATIVA?

El Art. 24 No. 6 de la Constitución Política de 1998, tenía el siguiente texto: “Nadie será privado de su libertad sino por orden escrita de juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades prescritas por la ley, salvo delito flagrante, en cuyo caso tampoco podrá mantenérsele detenido sin fórmula de juicio, por más de veinticuatro horas. Se exceptúan los arrestos disciplinarios previstos por la ley dentro de los organismos de la fuerza pública. Nadie podrá ser incomunicado”.

En cambio, el No. 1 del Art. 77 de la Constitución de la República, (la de Montecristi, o del 2008) actualmente vigente, tiene el siguiente texto: “En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas: 1. La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva.

Si comparamos los dos textos, fácilmente llegamos a la conclusión de que la Constitución de 1998, con un texto amplio, general, no preciso, ni determinando casos o circunstancias, sino tan solo aludiendo a la exigencia  de que exista orden escrita de juez penal competente, viabilizaba la privación provisional de una persona hasta por veinticuatro horas, con fines investigativos, por un delito de acción pública, sea para ser investigada directamente por el Fiscal o por agentes de la Policía Judicial.

En cambio, la Constitución de la República del 2008, sólo menciona la detención por delito flagrante, mas no la detención provisional con fines investigativos.

Ante esta realidad objetiva, muchos consideran que la detención provisional con fines investigativos hasta que entró en vigencia la nueva Constitución de la República si tenía base constitucional; y, por el contrario, a partir del 20 de octubre de 2008, la detención (que ya no se llama provisional) con fines investigativos hasta por veinticuatro horas sería inconstitucional, por cuanto no existe base ni fundamento en esta Constitución, ya que ésta es norma suprema y prevalece sobre cualquier otra disposición del ordenamiento jurídico, y las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario, carecerán de eficacia jurídica. Así lo dice el Art. 424 de la Constitución de la República.

No hace falta citar autores, teorías o posiciones para demostrar erudición y dejar las cosas en claro. Muchos dirán que la disposición del Art. 164 del CPP es más que suficiente para que el Juez penal fundamente su decisión de ordenar este tipo de detención, tanto más que el bienestar y la seguridad pública así lo exigen al facilitar investigaciones de la policía de personas que sin tener la calidad de procesadas, o al no haber todavía un proceso penal debidamente instaurado sino tan solo en fase de Indagación previa, podrían tener alguna responsabilidad penal por un delito concreto en alguna forma de participación criminal. Un razonamiento de tal naturaleza sería contrario a la corriente garantista que precautela, preserva y defiende por sobre toda otra consideración lógica los derechos de las personas, incluyendo sospechosos, en detrimento de una sociedad que inerme se ve atacada por delincuentes beneficiarios de la ingenuidad, ineptitud y torpeza de los “juristas” que elaboraron una Constitución inobservada con cinismo y desvergüenza.