MONUMENTAL DISPARATE
Así califiqué en entrevista con Miguel Rivadeneira, de ECUADORADIO, al proyecto de reformas al Código de Procedimiento Penal (CPP) y al Código Penal (CP); formulé observaciones por escrito que envié al congresillo, pedí que se retire el proyecto y se convoque a expertos para que hagan otro proyecto, pero bien. Finalmente, aprobaron lo que algunos critican y otros aprueban. Yo me mantengo en mi calificación original, por las siguientes razones:
● Disponer que los jueces y tribunales penales deben cambiar sus denominaciones por jueces y tribunales de garantías penales, es una novelería que no tiene sentido. Pensar que por ser “garantistas” de los derechos fundamentales de la víctima y del procesado deben cambiar su denominación es errado. Su principal cometido no es proteger los derechos fundamentales sino juzgar a las personas involucradas en el proceso penal, condenando o absolviendo. Más aún: el Código Orgánico Judicial les denomina como jueces y tribunales penales; por lo tanto esas denominaciones empleadas en el reciente código prevalecen sobre la novelera porque están incluida en un código orgánico, de categoría superior a las reformas al CPP. Los jueces y tribunales penales deberán mantener su denominación legal, tradicional y lógica.
● Incluir al hurto, estafas y otras defraudaciones, y lesiones que ocasionen incapacidad o enfermedad menor a 30 días, entre los delitos de acción privada afectará a todos los que son víctimas de hurtos, estafas y lesiones menores. En los procesos por delitos de acción privada no intervienen ni la Policía Judicial ni los Fiscales; no hay detención ni prisión preventiva, no se dictan medidas cautelares que garantizan la recuperación de los daños y perjuicios causados; la confrontación judicial se da entre el acusador que presenta su querella y el acusado que se defiende; la querella debe incluir el nombre y apellidos del acusado (¿y si no se conoce?); la prueba que se presente tiene sus limitaciones, especialmente la testimonial; la prescripción de la acción penal se produce en 180 días desde que se cometió el hecho. Sólo la estafa que se cometa por el mismo hecho en perjuicio de más de 15 personas podría ser de acción pública. El beneficio de la reforma es para los estafadores, ladrones y agresores; el perjuicio para la sociedad y los perjudicados.
● Los hurtos y robos que tengan por objeto un bien material inferior a 654 dólares, ahora son contravenciones que deberán ser juzgadas por jueces de policía: Intendentes, comisarios de policía y tenientes políticos, según el territorio en que haya ocurrido la contravención; dicho de modo, la administración de justicia por contravenciones estará por algún tiempo más en manos de funcionarios del ejecutivo designados por el Ministerio de Gobierno de entre sus partidarios, la mayoría sin ninguna preparación de ningún tipo. Tampoco hay detención ni prisión preventiva y la pena máxima es 7 días de prisión. Más grave aún: no hay detención por delito flagrante, (porque no es delito) de tal manera que a los que hurtan o roban objetos de valor inferior al fijado por el congresillo no pueden ser aprehendidos ni por las víctimas ni por los policías. Si se los sorprende hurtando o robando habrá que ponerles inmediatamente en libertad para no violar sus derechos fundamentales. Por lo demás, no siempre el valor de lo hurtado o robado es cuantificable en dinero aunque el perjuicio puede ser muy grave. Si hurtan o roban una cartera con tarjetas de crédito y más documentos personales, licencias, fotos, recuerdos de familia, sólo será contravención, y estaremos sometidos a la proverbial corrupción de los “jueces de policía” hasta que sean reemplazados por los jueces de contravenciones creados en enero del 2000, sin olvidar que los jueces de policía pertenecen al gobierno de turno, siendo esa su más significativa “virtud”, y como quiera que sea, no tienen ni la más mínima idea de lo que es y de lo que significa juzgar, por más que unos pocos tengan título de abogado. La Escuela Judicial de Barcelona obliga a los abogados seleccionados rigurosamente para desempeñarse como jueces en el futuro, que previamente aprueben un curso de dos años. Aquí cualquiera es legisladorcillo o juez de policía.
● Los demás delitos contra la propiedad, como abigeato, extorsión, chantaje, usura, etc., seguirán siendo delitos de acción pública sin consideración al monto del perjuicio económico; por lo tanto, procede presentar denuncias ante los fiscales, al igual que por robos agravados, en razón de los medios empleados o las circunstancias. No obstante, presentada la denuncia, si el Fiscal considera que el hecho no reviste gravedad, no compromete gravemente el interés público, no causa grave alarma social, el perjuicio económico a la víctima aunque superior a 654 dólares no es de importancia, podrá abstenerse de iniciar cualquier investigación penal; y sin duda que lo hará porque ninguno quiere tener más trabajo del que ya tiene. Si a un campesino le han robado una cabeza de ganado cuyo valor puede supera los 654 dólares, el Fiscal, con toda seguridad no iniciará las investigaciones previas ni mucho menos dictará la resolución con la que se inicia la Instrucción Fiscal, porque para él no tendrá mayor significación, aunque para el campesino sí. Si el Fiscal quiere, inicia el trámite; caso contrario, la víctima no tiene a quien clamar por justicia.
● Despenalizar el giro de cheque sin fondos es un grave desatino y ocasionará graves perjuicios. Este tipo legal estaba incluido entre los delitos contra la fe pública, que es el bien jurídico protegido. Pensar o decir públicamente que lo que se protegía es el cheque o la propiedad es ignorancia; peor aún, decir que con esta figura penal se lesionaba el principio de que no “hay prisión por deudas”; y más sorprendente aún es que se llegue a decir que las estafas con cheques sin fondos si serán perseguibles de oficio, lo cual denota una abismal falta de conocimientos legales. El giro de cheques sin suficiente provisión de fondos era delito con la fe pública, mas no contra la propiedad. Al poner en circulación cheques sin fondos, se afecta la credibilidad, la fe pública, la confianza que genera el documento en sí por lo cual se lo acepta en la sociedad. Los comerciantes, grandes y pequeños, ahora exigirán efectivo, porque no todos pueden tener tarjetas de crédito. Los ladrones que están al acecho de quienes portan dinero deben estar felices. Decir como algo positivo que los cheques sin fondos se podrán cobrar mediante acción civil, al igual que las letras de cambio, es decir, en juicio civil, por la vía ejecutiva, ante jueces civiles, es desconocer la realidad y poner al descubierto que jamás se ha tenido que pasar por el calvario de pretender cobrar deudas en juicio ejecutivo. El deudor recurre a todo tipo de artimañas y maniobras para trabar el trámite del juicio, demorar y evitar que se dicte sentencia condenatoria; y aun en ese caso, prefiere que le lleven a la insolvencia que para los sinvergüenzas es un baldón más sin ninguna consecuencia grave.
A los del congresillo no se les debe reelegir; se les debe enviar a la Universidad para ver si pueden aprender algo, o hacerles trabajar unos 10 años como pasantes en un Estudio Jurídico para que aprendan algo de nuestra amarga realidad. Gracias a Dios, la ignorancia, la novelería y la estulticia no son de todos.
● Otro de los logros que se exhibe como gran avance es la tipificación de los “delitos de odio”. Inclusive algunos medios de comunicación lo presentan como un éxito, sin reparar no sólo que se trata de otro dislate del congresillo sino que, lo que es más grave, encierra un peligro muy grande para la sociedad y las libertades políticas de este atormentado país. Para empezar, causa desconcierto la forma negligente en que se ha legislado, cuando se dispone: “Sustitúyase el Capítulo Innumerado del Título II del Código Penal, por el siguiente:…”. No se percataron que el Título II del Código Penal (De los delitos contra las garantías constitucionales y la igualdad racial) tiene al menos tres capítulos innumerados, pero no especificaron, de manera concreta, cual de esos innumerados es el que va a ser sustituido con el nuevo, que tipifica los delitos de odio. Debido a esta falla, los destinatarios de la norma penal, debemos suponer que lo que pretendió el ilustrado legislador fue sustituir el capítulo de los “Delitos relativos a la discriminación racial” que ya tipificaban y reprimían la mayoría de conductas que ahora se presentan como una novedad, con otra redacción para impresionar a la mayoría de despistados y a ciertas minorías cuyos votos son necesarios. A las personas no se les castiga por sus formas de ser, por sus ideas, pensamientos, sentimientos, o personalidades, puesto que la configuración por parte del sujeto es difícil de determinar; sólo se castigan conductas, hechos (S. MIR PUIG). El dio no es una conducta, no es una acción u omisión punible. El odio es “antipatía y aversión hacia algo o hacia alguien cuyo mal se desea” (Diccionario RAE). Hace 2000 años los romanos ya entendieron que las ideas-pensamientos-sentimientos no delinquen (cogitationis poenan nemo patitur), y no se reprimen porque por sí solos no son conductas, tanto más que algunos sentimientos de odio o aversión, hacia la mediocridad, la mentira, la prepotencia, el cinismo, la hipocresía, el engaño, son positivos, e inducen a la superación si se los conduce apropiadamente. Odiar o despreciar, mientras no se refleje o traduzca en una conducta externa, acto o comportamiento no puede ser delito. El nacional-socialismo, es decir los nazis, mataron millones de judíos porque cometieron el “delito” de ser tales, igual procedieron con los alienados mentales, los enfermos terminales y los que tenían ideas contrarias a Hitler y su banda. Con el tiempo ellos también fueron condenados a muerte pero no por haber odiado a los judíos sino por los crímenes de guerra y actos de barbarie que cometieron con sus víctimas. El socialismo que predica este gobierno más pronto que tarde tratará como delincuentes a los que odian la mentira y el engaño de quienes se ufanan de ser íntimos amigos, coidearios y correligionarios de grupos narco-guerrilleros violentos, que secuestran y matan sin compasión a miles de inocentes. ¿Es hacia allá hacia donde nos quieren llevar? Quienes ingenuamente saludan la feliz iniciativa del congresillo seguramente no han visto más allá de sus narices. Ojalá que los periodistas no se quejen, aunque tarde, cuando se les considere como delincuentes por el hecho de ser periodistas, mas no por lo que han dicho, hecho o dejado de decir. Ojalá en el futuro no se siga tipificando la ambición, la avaricia, los celos, la envidia en lugar de describir conductas que destruyen o ponen en peligro bienes jurídicos individuales y colectivos. Siento vergüenza por las sonrisas que debe despertar el Ecuador, lamentablemente el país, entre juristas extranjeros al conocer cómo se legisla en nuestro medio. ¿Pensarán que en el Ecuador no hay abogados?.
● La multiplicación de las medidas cautelares personales (13 ahora, en lugar de las dos que antes había, detención y prisión preventiva), se presenta como un fin altamente loable para evitar que muchas personas pierdan la libertad, permanezcan en los centros de detención, sin sentencia, a la espera de la audiencia del juicio. No olvidemos que “gran éxito” de este gobierno fue la liberación de todos los condenados por narcotráfico capturados con 2 kilos o menos de droga (más de 5 libras) y la descongestión de las cárceles liberando a todos los presos sin sentencia. Según el Art. 160 reformado (reformas al CPP R.O. 555 de 24-03-09), las medidas cautelares personales se refieren al ejercicio de la acción penal y la tramitación del proceso penal vinculando al imputado a la gestión investigativa, tanto en la fase de Indagación previa como en la etapa de la Instrucción Fiscal, la Intermedia y la del Juicio, hasta cuando se defina, en sentencia, la situación del sujeto. Son subjetivas puesto que afectan al procesado o acusado, y están directamente relacionadas con la eventual imposición de la sanción al responsable. Según la concepción “liberal” del congresillo, ahora las medidas cautelares de carácter personal, son:
1) La obligación de abstenerse de concurrir a determinados lugares;
2) La obligación de abstenerse de acercarse a determinadas personas;
3) La sujeción a la vigilancia de autoridad o institución determinada, llamada a informar periódicamente al juez de garantías penales, o a quien éste designare;
4) La prohibición de ausentarse del país;
5) Suspensión del agresor en las tareas o funciones que desempeña cuando ello significare algún influjo sobre víctimas o testigos;
Ordenar la salida del procesado de la vivienda, si la convivencia implica un riesgo para la seguridad física o psíquica de las víctimas o testigos;
6) Ordenar la prohibición de que el procesado, por sí mismo o a través de terceras personas, realice actos de persecución o de intimidación a la víctima, testigo o algún miembro de su familia;
7) Reintegrar al domicilio a la víctima o testigo disponiendo la salida simultánea del procesado, cuando se trate de una vivienda común y sea necesario proteger la integridad personal y/o psíquica;
8 ) Privar al procesado de la custodia de la víctima menor de edad, en caso de ser necesario nombrar a una persona idónea siguiendo lo dispuesto en el artículo 107, regla 6ro. del Código Civil y las disposiciones del Código de la Niñez y Adolescencia;
9) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez de garantías penales o ante la autoridad que éste designare;
10) El arresto domiciliario que puede ser con supervisión o vigilancia policial;
11) La detención; y,
12) La prisión preventiva.
Como se ve, la última opción es la prisión preventiva. Al Presidente de la República – colegislador – le habrán vendido la idea de que esta reforma es “brillante”. Es innegable que los asambleístas del congresillo ni tuvieron ni tienen conocimientos jurídicos suficientes para entender lo que son medidas de seguridad, que tienen un carácter preventivo general o especial en cuanto lo que se busca es evitar que la persona cometa un delito, o que se vea expuesta a cometer un delito concurriendo o viviendo en sitios, o en compañía de ciertas personas, lo que podría prestarse a la perpetración de infracciones de distinta naturaleza o gravedad. Se han confundido los conceptos y por ello, las medidas de seguridad (para evitar delitos) se incluyeron entre las medidas cautelares personales (para asegurar a quien ya cometió un delito por el que está siendo juzgado); así se desprende de lo dispuesto en los Nos. 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9.
Las medidas de seguridad “son fruto del positivismo penal que atiende esencialmente al delincuente y sostiene la responsabilidad por el hecho de vivir en sociedad, se enfrentó a la necesidad de asegurar, por algún medio la no repetición de los maleficios causados por los sujetos, hayan sido o no declarados imputables, pero de todos modos responsables (…) La medida de seguridad no castiga, sino que persigue un fin utilitario, una prevención general y una prevención especial respecto de quien presenta una indiscutible peligrosidad. Son medios de asistencia, que procuran la readaptación del individuo…”. (Raúl GOLDSTEIN). Las medidas de seguridad difieren sustancialmente de las medidas cautelares.
En cambio, lo dispuesto en el No. 3, “sujeción a la vigilancia del juez o autoridad”, que es una pena peculiar del delito (ver Art. 51 No. 5 del Código Penal) y es también medida sustitutiva de la prisión preventiva, como el arresto domiciliario (No. 11) y la prohibición de ausentarse del país (No. 4), según el Art. 170 del CPP, se repite innecesariamente, en el No. 10 del reformado Art. 160 CPP. Confusiones a las que nos llevan los entusiastas “legisladores” ecuatorianos sumidos en la desinformación jurídica. Ahora ya vemos que el Juez penal se niega a ordenar la prisión preventiva de los cabecillas del grupo de indígenas que tomaron la justicia en sus propias manos y asesinaron a sospechosos, a quienes no dieron el derecho a la defensa ni les sometieron a justo juicio. ¿Es eso lo que querían?
Aunque indiscutiblemente todas las medidas afectan de uno u otro modo la libertad de las personas, quisiéramos llamar la atención respecto al contenido de la medidas previstas en los Nos. 5 y 6 del reformado Art. 160, que nos parece podrían llegar a ser tremendamente aflictivas y lesivas de derechos fundamentales del procesado en cuanto pueden vulnerar el derecho al trabajo del procesado (y, de paso afectar a su familia), o su derecho a vivir o permanecer en su vivienda. A veces, con la intención de proteger a supuestas o imaginarias víctimas de agresiones intrafamiliares se pueden cometer excesos; por ello los jueces deberán estudiar y meditar con mucho detenimiento los hechos y evidencias que se les presente a consideración, antes de tomar la decisión más adecuada y oportuna a los fines que busca el proceso penal, más allá de los dislates de los legisladores.
● Quisieron eliminar la prohibición de enajenar del grupo de medidas cautelares reales; por ello la suprimieron de la enumeración que hace el reformado Art. 160. Sin embargo, en los artículos siguientes la vuelven a mencionar, como en el Art. 191 CPP en el que, en cambio, se olvidaron de incluir al embargo, aunque en el Art. 193 mencionan una y otra. En suma: quisieron cambiar algo pero no cambiaron nada, aunque lo que realmente debió suprimirse es el embargo. ¡¡¡Qué manera de legislar!!!
● La determinación del monto de la caución se puede impugnar interponiendo oportunamente recurso de apelación; pueden apelar: el Fiscal y el ofendido, si consideran que el monto es bajo; y, el procesado, si considera que el monto es excesivamente alto y está por fuera de sus posibilidades económicas. Sin embargo, hay dos temas que no pueden pasarse por alto, y deben tomarse muy en cuenta:
– El primero, es que al procesado no le está permitido apelar de la negativa del Juez penal a aceptar su ofrecimiento de caución, aduciendo que el caso es grave o muy grave; que el interés público no lo permite, o existe un “incentivo” de fuga, como señala el penúltimo inciso del reformado Art. 176 del CPP. Al respecto, creemos que negar a un procesado su petición de que se le acepte y fije caución, y luego se le niegue el derecho a apelar para ante el superior, constituye una violación del Art. 7 No. 5, (“Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia a juicio”) parte final de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, así como y el No. 6 del mismo artículo, que consigna el derecho que tiene toda persona a recurrir ante un juez o tribunal competente para que decida sobre la legalidad o no de su privación de libertad. Tenemos la opinión de que por tratarse de un auto que puede causar aflicción y daños irreparables al procesado sí debió reconocerse el derecho al procesado de apelar la decisión del Juez.
– El segundo, es que como la apelación se concede sólo en el efecto devolutivo, si la disconformidad acerca del monto fijado proviene del fiscal o del ofendido, el procesado puede rendir la caución ofrecida en el monto ya fijado y recuperar su libertad. Para cuando el superior, “juez ad quem”, resuelva el recurso de apelación ya el procesado habrá recuperado la libertad.
Igualmente, acerca de la caución hay algo que parece inviable, una utopía con la que se engaña a muchos ingenuos. Cuando la caución se haga efectiva, del ciento por ciento, en primer lugar deben cubrirse los daños y perjuicios, y la reparación del daño causado. La caución es por una cantidad fija que según el reformado Art.186 CPP, debe dividirse de la siguiente forma, luego de excluir los valores que correspondan al ofendido, o al acusador particular por concepto de daños y perjuicios, en caso de que hubiere acusación particular: a) Cincuenta por ciento para la Función Judicial; y, b) Cincuenta por ciento para la Fiscalía. Pero, el ofendido no recibirá nada!. En efecto, no puede tomarse ninguna decisión en relación con el valor que corresponda a la víctima cuando el proceso penal se detenga por falta de comparecencia del acusado a la audiencia del Tribunal penal y, consecuentemente, no se pueda llegar a dictar sentencia condenatoria en la que, como conocemos, también se debe ordenar el pago de daños y perjuicios. No cabe pensar que por el solo hecho de que se haya hecho efectiva la caución el Juez penal cuenta ya con base jurídica suficiente para disponer la entrega de lo que se pretenda a título de daños y perjuicios, porque no se ha demostrado todavía con pruebas la existencia de los daños y perjuicios, ni existe pronunciamiento oficial del órgano jurisdiccional que acepte y declare con lugar la pretensión del acusador, de haberse presentado como tal; ni, mucho menos, se ha declarado al acusado responsable del delito imputado, que en derecho es la fuente de la obligación civil; y todo esto porque no se ha podido dictar sentencia. ¿Cómo dividir el monto de la caución si no se va a poder dividirlo, porque no hay sentencia condenatoria?. A menos que el ofendido lo sea de un delito de concusión, enriquecimiento ilícito y cohecho, en los que cabe el juicio en ausencia; excepto en el peculado en el que el ofendido es el Estado.
● Al reconocer la facultad del Juez penal de revisar las medidas cautelares se expresa en el reformado Art. 171 CPP que “El juez… puede sustituir o derogar una medida cautelar”. Obviamente, los legisladorcillos no han ejercido la profesión y por ello no saben que las medidas cautelares son resoluciones trascendentales porque afectan derechos fundamentales de las personas, principalmente, la libertad personal o la libertad de disponer bienes patrimoniales, y por ello se expiden mediante auto expedido por el Juez penal competente. En consecuencia, las decisiones judiciales contenidas en los autos se revocan, no se derogan. Si por lo menos consultaran con más frecuencia el diccionario.
● El reformado Art. 176 CPP señala que para fijar el monto de la caución (fianza, llama la gente) “se tomará en cuenta las circunstancias personales del procesado”. Consideramos que es una equivocación porque lo que debe tomar en consideración el Juez penal, es las condiciones personales del procesado. Similar error es el que han cometido al disponer que los sujetos procesales pueden apelar si “el monto fijado no corresponde a las circunstancias procesales”. Usar la expresión “circunstancias procesales”, ciertamente, no es jurídicamente correcto, en cuanto los legisladores no debieron aludir al proceso, sino a las agravantes o atenuantes, que no son del expediente, sino del delito y quien lo cometió.
● Otra equivocación es la que se incluye como última palabra del reformado Art. 191. Se dice: “… y que la necesidad de precautelar la administración de justicia así lo impugnan”. Creemos que se quiso decir “que la necesidad de precautelar la administración de justicia así lo imponga”; si no es así, lo dicho no tendría sentido. Negligencia. Ineptitud.
● Para reformar el Art. 21 se dispone: “sustitúyase el numeral 3 del Art. 21 y añádase el numeral 4 al mismo artículo”; mas resulta que ese artículo ya tenía un No. 4 que se mantiene; ahora gracias a la acuciosidad de los integrantes del congresillo el Art. 21 tendrá dos numerales 4.
● Se crea un nuevo Título que incluye NORMAS GENERALES PARA LAS AUDIENCIAS, empezando por disponer que toda resolución que afecte derechos de las partes, será adoptada en audiencia pública y oral, con la presencia del Juez o Tribunal, fiscal, defensor y procesado. Se pueden tratar muchos y muy variados temas, algunos muy complejos. De acuerdo con el texto legal: “Se pueden plantear temas tales como: legalidad de la detención: solicitudes referidas a adoptar medidas para que la Fiscalía y la Policía no violen los derechos del procesado; resoluciones para autorizar ciertos actos investigativos; auto de apertura de la instrucción fiscal; medidas cautelares, revisión de las medidas cautelares o apelación de las medidas cautelares; cierre del tiempo de investigación cuando se haya dictado prisión preventiva; procedimientos alternativos al juicio como acuerdos reparatorios, conversiones, suspensión condicional del procedimiento, procedimientos abreviados o simplificados”. Faltan otros temas, como la calificación de la flagrancia; de presentación y sustentación del dictamen que también es preparatoria del Juicio.
Está fuera de toda duda que el mayor logro del sistema acusatorio es la resolución expedita de temas trascendentales en el proceso penal en audiencias públicas, orales y contradictorias, presididas por el Juez. PERO, hay ecuatorianos que vivimos la realidad y no nos dejamos engañar por declaraciones líricas o buenas intenciones, o peor aun por auténticas farsas con las que se quiere engañar a la mayoría de la gente en cadenas nacionales en las que se presenta una imaginaria audiencia pública en la sala que para esos efectos, aunque didácticos, tiene la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. Salvo muy pocas ciudades, no hay salas apropiadas para tales audiencias ni la infraestructura es adecuada, ni siquiera en Quito, que es la capital de la República. La oficina del Juez es pequeña e incómoda, y en todo caso no es sala de audiencias. Los jueces penales pasarán todo el día atendiendo múltiples audiencias sin un minuto de respiro para estudiar los expedientes a su cargo y preparar sus autos resolutorios. Si no se duplica el número de jueces penales y tribunales en casi todas las ciudades, pero principalmente en los mayores centros de concentración de población, la pretendida reforma será un fracaso. Veremos a mucha gente saliendo de una audiencia y esperando por la siguiente: los juzgados convertidos en mercados; las audiencias convocadas con premura en términos perentorios; los judiciales nerviosos y estresados; los jueces angustiados y sobrecargados de trabajo. Por lo pronto, los jueces penales esperan un instructivo del Consejo Nacional de la Judicatura, para aplicar las reformas (¡) como que las leyes vigentes no fueran de aplicación directa, e inmediata.
● Es loable que en este nuevo Título se haya prohibido a los jueces que discutan temas de fondo del caso que están conociendo con fiscales, abogados o interesados fuera de las audiencias. Desafortunadamente, no se determina la sanción para quienes violen esta norma prohibitiva. En otros países la sanción para estos “contactos”, no siempre honorables, con los juzgadores sin presencia de la contraparte, es la destitución del Juzgador, o Fiscal, y la suspensión en el ejercicio de la profesión del abogado. Es de esperar que los agentes del gobierno, políticos y legisladorcillos, y algunos “iluminados” que creen que han sido predestinados a combatir la corrupción, pero como ellos la entienden, según las conveniencias políticas, no sean los primeros en violar la prohibición y se abstenga de acercarse personalmente o llamen por teléfono para intimidar a algunos jueces timoratos que creen que deben obsecuencia al mandatario de turno y sus allegados que actúan en su nombre.
● Se suprimió la Audiencia Preliminar y en su lugar se dispone que haya una AUDIENCIA PREPARATORIA DEL JUICIO. A continuación del reformado Art. 226 CPP se incluyen tres artículos, aunque a esta audiencia ya se refiere el reformado Art. 224 del CPP. La audiencia convocará el Juez penal dentro de 24 horas luego de presentada la solicitud previa del Fiscal. La audiencia que por lo que se lee en las reformas será muy compleja incluirá las siguientes actividades:
a) Presentación y sustentación del dictamen del Fiscal (hay dictámenes de 80, 90 o más de 100 fojas); si es acusatorio, debe incluir lo que dispone el mismo Art. 224;
b) Entrega del Fiscal al Juez las actuaciones de investigaciones en las se sustenta el dictamen;
c) Conocimiento de vicios formales o vicios de procedimiento respecto de lo actuado hasta entonces;
d) Resolución sobre requisitos de procedibilidad, cuestiones prejudiciales, competencia y cuestiones de procedimiento. Nótese que el Juez penal debe resolver en la misma audiencia;
e) Anuncio de las pruebas que los sujetos procesales presentarán en el Juicio. Cada uno tendrá derecho de formular solicitudes, observaciones, objeciones y planteamientos referidos a la oferta de pruebas de los demás intervinientes;
f) Resolución del Juez penal sobre pedidos de exclusión de pruebas anunciadas;
g) Negociación de acuerdos probatorios sobre ciertos hechos específicos;
h) Presentación de evidencia documental.
i) Luego de las intervenciones de los sujetos procesales el Juez penal anunciará de manera verbal su resolución, la que se considerará notificada.
j) Elaboración del acta por parte del secretario del juzgado, con detalle de todo lo acontecido.
En el sistema penal norteamericano, existe una fase previa al Juicio que se conoce con el nombre de Discovery, en la que con intervención de funcionarios judiciales de segundo orden, Fiscal y Defensor, (no hay acusadores particulares ni el ofendido es parte procesal) con la mayor lealtad y fidelidad, ética y veracidad, exhiben, ponen sobre la mesa, descubren, en definitiva, (de ahí el nombre) todas las pruebas con las que cuentan para presentarlas oficialmente en la audiencia del Juicio, como nombres, direcciones, teléfonos, circunstancias personales, de los testigos, de los peritos, de los investigadores policiales, que deberán deponer en el Juicio ante el Juez y el jurado; o documentos relativos al delito y responsabilidad de los procesados. Esta la explicación necesaria para entender por qué en el sistema norteamericano se llegan a acuerdos honorables de la Defensa con la Fiscalía. Aceptando la responsabilidad y negociando con ética y equidad una pena, hay un paso muy pequeño para un arreglo definitivo que evite el Juicio con jurados. Esta la razón de que más del 95% de los casos se solucionan sin necesidad de ir a Juicio porque en la audiencia preliminar, los jueces ratifican los arreglos, o convenios entre Fiscalía y Defensa. Es innegable que esta parte del procedimiento norteamericano se quiso copiar, pero, como no podía ser de otra manera, se copió mal.
● Se dice que en la Audiencia Preparatoria del Juicio los sujetos procesales anunciarán las pruebas que serán presentadas en el juicio; sin embargo, en el reformado Art. 232 del CPP, se dispone que
“En los siguientes tres días posteriores a que se encuentre ejecutoriado el auto de llamamiento a juicio, las partes procesales presentarán ante el juez de garantías penales la enunciación de la prueba con la que sustanciarán sus posiciones en el juicio. El juez de garantías penales remitirá esta información al tribunal de garantías penales”. Con esta confusión de los “legisladorcillos” se puede anunciar pruebas en la audiencia pública y oral antes de que el Juez penal dicte el auto de llamamiento a Juicio; o ya también, se puede enunciar esas pruebas dentro de los tres días posteriores a la emisión de este Auto, partiendo del supuesto de que ninguno de los sujetos procesales impugnará el fallo del Juez penal, por medio de un recurso de apelación. ¿Será que algunos integrantes del congresillo creyeron que anunciar y enunciar, tenían significación distinta u opuesta?.
Hay algo más confuso aún: el reformado Art. 267, cuando expresa que “hasta tres días antes de que se reúna el tribunal” penal, se faculta a las partes presentar una lista de testigos que deben declarar en la audiencia del juicio “y (además) pedirán las demás pruebas afin (sic) de que se practiquen durante la audiencia, siempre que no hubieren sido anunciadas y discutidas en la audiencia preparatoria del juicio”. Semejante redacción crea una confusión que quisiéramos aclararla. De acuerdo con lo dicho, las pruebas:
– Se pueden anunciar en la audiencia preparatoria del juicio;
– Se pueden enunciar tres días después de notificado el auto de llamamiento a juicio; y,
– Se pueden pedir hasta tres días antes de que reúna el tribunal penal para la audiencia de juzgamiento.
● No parece admisible, desde la más elemental lógica, que el Juez penal emita su resolución al concluir la audiencia Preparatoria del Juicio sin siquiera haber analizado y estudiado con detenimiento las objeciones y alegaciones de la Defensa para rebatir el Dictamen acusatorio del Fiscal; y muchísimo menos, sin analizar la evidencia documental que pueden presentar las partes en el decurso de esta audiencia. El Juez penal no puede, al mismo tiempo, conducir la audiencia, de por sí compleja; y revisar toda la evidencia documental que se le está presentando en ese mismo momento. Bien que se busque celeridad pero muy mal que se lo haga sacrificando la justicia y arriesgándole al Juez penal a que dicte un fallo no solo equivocado sino injusto, dañino y perjudicial.
● Según la intención de quienes propusieron las reformas al CPP y, el texto aprobado en primera, en el congresillo, la intención siempre fue la de someter a los jueces penales al criterio, opinión en todo caso de los fiscales, si emitían dictamen acusatorio. “La formulación y presentación de la acusación fiscal se constituye en causa jurídica suficiente para que tenga lugar la apertura de la etapa del juicio, y en consecuencia el Juez debe proceder a expedir el respectivo auto de llamamiento a juicio…”, decía el proyecto de reforma al Art. 232 del CPP. Pero hay algo muchísimo más grave: se pretendió que ese auto de llamamiento a juicio así dictado no sea apelable!. Semejante despropósito era una barbaridad jurídica y un insulto a la inteligencia, independencia y libre criterio de los jueces penales, quienes quedaban atados, vinculados irremediablemente al dictamen fiscal acusatorio, acertado o no. Nos parece que tan descabellada intención se mantiene, aunque soterradamente, porque en el 5º inciso del tercer artículo Innumerado que sigue al reformado Art. 226 del CPP, leemos lo que sigue: “… el juez de garantías penales preguntará al fiscal si es su decisión mantener la acusación sin contar con la evidencia que se considera ineficaz hasta ese momento; si el fiscal decide mantenerla, el juez de garantías penales dictará auto de llamamiento a juicio…”. Esperemos que los jueces penales hagan prevalecer el texto del reformado Art. 232 del CPP que les faculta a dictar o no auto de llamamiento a juicio, según su libérrimo criterio de juzgadores, no de fiscales.
● Concluida la audiencia de juzgamiento en la etapa del Juicio, los integrantes del Tribunal deben deliberar de modo continuo y permanente hasta llegar a una decisión sin que se pueda suspender la deliberación. Cuando se tenga una decisión, se reinstalará la audiencia. Y se hará conocer oralmente a los sujetos procesales, la declaratoria de culpabilidad o inocencia de los procesados. Esto ordena el reformado Art. 305 CPP. No obstante, en los tres días posteriores, el tribunal penal elaborará la sentencia, incluyendo una motivación completa y suficiente, regulando la pena si se le hubiere declarado culpable. La sentencia luego será notificada por secretaría.
No hay duda que se copió el sistema norteamericano: luego de la deliberación del jurado, que puede tomar varias horas o días, en completo aislamiento, se hace conocer al Juez el veredicto de culpabilidad o no culpabilidad, hecho lo cual el Juez dispone que éste se haga público, y, con posterioridad anuncia en que fecha futura se fijará la pena.
El legislador ecuatoriano da por hecho que a los jueces que integran el Tribunal penal no les tomará más allá de unos pocos minutos para llegar a una decisión mayoritaria sobre la base de las pruebas exhibidas en la audiencia del juicio, que deben ser meticulosa y concienzudamente analizadas, y los alegatos de los abogados; pero no dice nada respecto a la posibilidad cierta de que uno se pronuncie por culpabilidad, otro por la inocencia, y el tercero considere que el proceso penal es nulo. También cabe suponer que los abogados, Fiscal, Defensor y Patrocinador de la Acusación particular junto con sus respectivos patrocinados deberán esperar pacientemente el tiempo que sea necesario hasta que el Tribunal adopte una decisión mayoritaria, aunque no se dice en donde deberán esperar la decisión del Tribunal penal.
● Igual procedimiento al anterior se observará para sustanciar y fundamentar los recursos, en audiencia pública, oral y contradictoria. Concedido el recurso se remitirá el proceso al superior en “sobre sellado” (Art. 333 reformado). No creemos que sea el proceso el que se remite, sino el expediente, aunque tampoco entendemos cómo se enviarán los expedientes voluminosos en “sobre sellado”. Finalizados los debates de los intervinientes, con lugar a réplica, la sala procederá a deliberar, y sobre el mérito de los fundamentos y alegaciones expuestas, pronunciará su resolución en la misma audiencia, la que se considerará legalmente notificada; sin embargo, dentro de los tres días posteriores la sala redactará la sentencia escrita motivada y completa. Art. 345 reformado al señalar el trámite del recurso de apelación.
Se entiende que igual procedimiento se observará para tramitar, sustanciar, fundamentar y resolver el recurso de casación, y el recurso de revisión, en razón de que los Arts. 352 y 366 se remiten al Art. 345, todos ellos reformados.
● No podemos dejar de mencionar el procedimiento abreviado (Arts. 369 y 370 reformados), y el procedimiento simplificado (Art. innumerado después del 370). Ambas posibilidades que caben para delitos “o tentativa” con pena inferior a cinco años, podrían descongestionar la administración de justicia penal.
Para el procedimiento abreviado el procesado debe admitir el delito que se le atribuye, lo cual equivale a una completa admisión de responsabilidad penal, o participación penal, si fuere del caso, con plena conciencia de que está renunciando a un derecho fundamental, cual es el de ser juzgado en Juicio oral y público por el Tribunal penal y con asistencia de su defensor; Fiscal o procesado pueden formular la petición al Juez, aunque según nuestro criterio aquella debería ser una prerrogativa del procesado; de aceptarse la petición, el Juez penal enviará el expediente al Tribunal penal para que imponga o no la pena sugerida por el fiscal, la que no podrá ser superior.
El procedimiento simplificado, en cambio, debe ser pedido por el Fiscal al Juez penal, si se cumplen las condiciones legales: a) que se trate de delitos con una pena máxima de 5 años; b) que no impliquen vulneración o perjuicio a intereses del Estado; y, c) que el Fiscal lo solicite al Juez penal. Aceptada la petición remitirá el expediente al Tribunal penal para que convoque a audiencia de juzgamiento del procesado en un término perentorio: 24 horas, si está detenido; y 5 días si está en libertad. Una vez efectuada la audiencia pública, oral y contradictoria, el tribunal impondrá una pena no mayor a la solicitada por el Fiscal.
Los dos procedimientos están basados en el “plead guilty” del sistema norteamericano, en el que luego de conocidas las evidencias con que cuenta la Fiscalía, se puede entrar en un proceso de negociación – limpio, honorable, ético – directo entre Fiscal y Defensor para consensuar en una pena, previa aceptación oficial de participación y responsabilidad en el hecho punible que es materia de investigación o Instrucción Fiscal. No parece conveniente que se haya puesto como límite la pena máxima de 5 años, porque son muchos los casos en los que personas contratadas como mulas para el narcotráfico, que poco o nada pueden argumentar en su defensa para contradecir la materialidad de la flagrancia, admiten su responsabilidad y quieren ser condenadas cuanto antes para beneficiarse de algunas rebajas a la pena impuesta. Ellos quedan excluidos de lo que reporta este trámite especial, con lo cual, como hemos dicho tantas ocasiones, copiamos, pero mal.
Quede claro que Fiscal y Defensor, comparecen ante el juzgador o tribunal penal y le piden que en sentencia se imponga la pena convenida, acordada. Se da por hecho que, de haber ofendido, se habrá alcanzado algún acuerdo resarcitorio que no impida estos trámites especiales.
Si los fiscales y defensores actúan con la más absoluta honorabilidad y verticalidad el éxito está asegurado, caso contrario, estos procedimientos serán fuente de corrupción.
CONCLUSIONES
1. Cualquier abogado que medianamente conozca de cerca el sistema procesal penal ecuatoriano estará de acuerdo en la necesidad de que cuanto antes se elabore, discuta abiertamente en la sociedad y se expida legalmente un NUEVO Código PENAL, en el que se incorporen nuevas figuras penales y elementos de la Teoría del Delito y de la Pena, elaborados por la doctrina penal, eliminando del código actualmente vigente figuras penales obsoletas, caducas e inaplicadas, porque responden a concepciones tradicionales que han sido superadas hace mucho.
2. Debe mejorarse la redacción del Código de Procedimiento Penal que, en la forma que ahora ha quedado luego de las reformas, mantiene serias deficiencias, así como artículos innumerados recién añadidos. Igualmente, deberán corregirse los errores que han sido develados en este estudio.
3. El presidente de la República y los integrantes del órgano legislativo deben asumir las tareas que les corresponden con extrema seriedad y responsabilidad. La seguridad de los habitantes del Ecuador es de los temas MÁS importantes de los que deben ocuparse los gobernantes: no es admisible, desde ningún punto de vista, que se legisle con tanta ligereza y superficialidad y con una orientación sesgada, o cuando menos exagerada, que pretende rodear de todo tipo de garantías a los delincuentes en tanto se deja inermes a los ciudadanos y a la colectividad. A tal efecto, debería designarse una comisión integrada por tres o cinco expertos que en un plazo máximo de seis u ocho meses, laborando a tiempo completo, preparen los textos legales y los anteproyectos que sean necesarios. Estos comisionados deberán acreditar que han ejercido la profesión por más de 25 años, y han sido catedráticos o jueces en el área penal, por igual tiempo; y, por lo tanto, conocen de la realidad. No es admisible aprobar reformas y de inmediato querer reformar lo que han hecho noveleros e inexpertos, que consideran, equivocadamente, que su deber es proteger los derechos fundamentales de los delincuentes y no la supervivencia misma de la sociedad. Aprobar leyes limitándose a levantar la mano sin emitir ni un solo criterio es intolerable.
Quito, 23 de abril de 2009
