SUMARIO:
I. Introducción II. Marco constitucional. Perspectiva constitucional y disposiciones legales concordantes. III. El bien jurídico protegido. Interés jurídico e intervención del Estado. IV. Principios fundamentales del Derecho Penal y protección ambiental. V. La protección del ambiente en el Código Penal ecuatoriano. Conductas típicas. VI. La protección de la flora y fauna. Conductas típicas. VII. Protección especial de tierras reservadas. Prevaricación específica. Medida cautelar específica. VIII. Glosario de definiciones. IX. Legislación ambiental en Ecuador.
I. INTRODUCCIÓN
No pasa un solo día sin que escuchemos por todos los medios expresiones relativas al ambiente, a su deterioro y destrucción; a la contaminación del aire que respiramos, al envenenamiento de las aguas de los ríos, lagos y mares; a la polución, a la creciente acumulación de basuras y desechos, tóxicos o no; a la destrucción de la capa de ozono y como consecuencia la alteración de la temperatura del planeta, afectando climas y cosechas; a la tala indiscriminada de árboles y a tantas y tantas acciones y resultados que parecen dar la razón a quienes con fundada alarma sostienen que irracionalmente estamos destruyendo la tierra, el único planeta en el cual podemos habitar y en el que nos transportamos en este inmenso universo.
De acuerdo con algunas posiciones, la preocupación por el medio ambiente ha terminado por hacer prevalecer la preocupación de poner en vigencia normas tanto administrativas como penales que impidan su deterioro y menoscabo, y ello cobra fuerza de treinta años a esta parte, en razón del vertiginoso avance del desarrollo industrial y tecnológico que lo ha afectado tan grave, y tan grandemente, y de modo irremediable, en muchos casos. Pero, el tema se presta a polémicas y enfrentamientos, a veces violentos, entre aquellos que defienden de manera radical el ambiente y los que, sometidos incondicionalmente a los principios fundamentales de la Economía, sostienen que el desarrollo y mejoramiento de la calidad de vida de los seres humanos no tiene ni repara en límites de ninguna especie.
Superada la discusión relativa a la necesaria intervención o no del Derecho y la protección jurídica del medio ambiente, es evidente la necesidad de contar con una coacción jurídica que evite la destrucción progresiva del medio ambiente, precisamente porque éste es, a la vez, el medio del crecimiento económico en el que se ha de mantener un indispensable equilibrio, que, de no haberlo, terminaría con la propia existencia del hombre por la destrucción de la naturaleza y el entorno en el que vive. Demetrio LOPERENA ROTA, catedrático de la Universidad del País Vasco, al inicio de su estudio sobre “Los derechos al Medio Ambiente adecuado y a su protección”, relata la fábula de Esopo de La gallina de los huevos de oro: Cierto hombre era dueño de una gallina que ponía huevos de oro, y creyendo que dentro de ella encontraría una buena cantidad de este metal, decidió matarla. Pero se equivocó en sus presunciones, pues la halló semejante a las demás gallinas, y de este modo, por haber ambicionado una gran riqueza, perdió la pequeña que poseía. Según el profesor LOPERENA, esta fábula “explica con lucidez las relaciones entre el ser humano y el Planeta Tierra. Conocidas las limitaciones de éste último, sólo una estulticia inexplicable puede llevar a aquél a sobre explotar sus recursos hoy, ajeno a las consecuencias que esto tendrá mañana. La conciencia generalizada de que se está llevando a cabo un modo de desarrollo fundado en principios análogos a los que determinaron la conducta del dueño de la gallina de los huevos de oro ha impulsado una respuesta cada vez más vigorosa de la sociedad para reconducir este estado de cosas. El Derecho está siendo sensible a esta nueva demanda social y está dando paulatinamente respuestas jurídicas a las interrogantes ambientales. De entre todas ellas quizás la de mayor relevancia teórica es la que concibe el medio ambiente adecuado como un derecho humano”.
No es una simple alarma o exageración por parte de ecologistas agrupados en distintas organizaciones en todo el mundo. “Es que la destrucción del medio ambiente puede tener una dimensión tal que amenace realmente el futuro del hombre sobre la tierra. En este punto, hay que tomar conciencia de que la destrucción del bien jurídico ambiente es obra no sólo de vándalos sino del ciudadano común”[1]. Lo realmente grave es que es el ciudadano común y corriente el que al estar preocupado por otras metas “las más de las veces de consumo o de lucro, que, en manera alguna, es consciente del efecto nocivo para el ambiente de su negocio o consumo”[2].
Hay un choque, un verdadero e inocultable conflicto entre los intereses económicos relativos a la producción de bienes para la vida de los seres humanos y el interés por mantener la naturaleza, no dañarla, no destruirla, en suma: proteger el medio ambiente. Por ello, ESER afirma que “a la tríada de crecimiento demográfico, expansión económica y tecnología, propias del progreso civilizado, aparece irremediablemente ligada una demanda suplementaria y con ello extensión del consumo y la producción que, a su vez, conducen a la reducción de las fuentes de recursos naturales, del espacio vital biológico y de la multiplicidad de la vida”[3]. En el mismo sentido, una sentencia del Tribunal Supremo de España, expresa con sabiduría lo siguiente: “El desarrollo económico es igualmente necesario para lograr la calidad de vida, por lo que la conclusión que se deduce del examen de los preceptos constitucionales lleva a la necesidad de compaginar en la forma que en cada caso decida el legislador competente, la protección de ambos bienes jurídicos constitucionales: el medio ambiente y el desarrollo económico. Si el Estado ha declarado la prioridad de determinadas acciones extractivas para la defensa de la economía nacional, hay que respetar esa prioridad […] no puede considerarse como objetivo primordial y excluyente la explotación al máximo de los recursos naturales, el aumento de la producción a toda costa, sino que se ha de armonizar la utilización racional de esos recursos con la protección de la naturaleza, todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vida”[4].
Conscientes de que la protección jurídica del medio ambiente es hoy una necesidad universalmente reconocida, y si de lo que se trata es de conciliar el desarrollo con el medio ambiente, reconociendo que es esta una tarea vital de las personas sensatas que viven en esta época de la historia de la humanidad, debemos admitir que el Derecho es el instrumento apropiado, aunque no el único, para establecer “los mecanismos de delimitación de los intereses en conflicto y de protección del interés que deba predominar en cada caso […] estableciendo expresamente el mandato de utilización de medidas penales para garantizar la protección ambiental [y responder a] la necesidad, socialmente sentida, de dar una respuesta contundente a las intolerables agresiones[5] que sufre el medio ambiente, [mediante] el Derecho Penal[6]” para responder al mandato constitucional de proteger, efectivamente, al Medio Ambiente. A decir del magistrado español, CONDE-PUMPIDO, de esa manera se zanja positivamente la polémica doctrinal sobre la conveniencia de utilizar la legislación penal en este campo, aunque se reconozca abiertamente que “unos preceptos penales no han de poder por sí solos lograr la desaparición de toda industria o actividad nociva para personas o medio ambiente”[7]; no obstante, se admite que “cualquier política tendente a introducir rigurosidad en ese problema requiere el auxilio coercitivo de la Ley Penal”.
Lamentablemente, “el hombre no espera que la naturaleza le diga sus leyes sino que éste le impone, por decirlo de una manera, sus leyes a la naturaleza. Es él quien decide hacia donde va a ir la naturaleza, buscando no sólo escaparse a las leyes de la naturaleza sino imponerle las propias. Sin embargo en este juego de poder el hombre ha quedado preso de nuevas leyes que parecieran no tener ningún límite posible. Este círculo del diablo lo lleva al hombre a avanzar en la parte económica, buscando nuevos resultados, pero al mismo tiempo sin respetar el medio natural que, a sus ojos, no tiene límite, y si lo tiene no le interesa por la idea de progreso infinito[8]”.
Teniendo presente que el Derecho Penal es esencialmente valorativo y en él, de manera particular, está presente la ponderación de bienes jurídicos, más aún si están en conflicto, el equilibrio entre los fines que persigue la economía y sus leyes en contraposición a los objetivos que persigue una efectiva protección y cuidado del medio ambiente, tiene que darse en términos estrictamente jurídico-políticos. Como bien afirma DONNA, “no se trata, por un lado, ni de maldecir el desarrollo y los avances tecnológicos mediante la glorificación de la naturaleza en su estado originario, ni, por el otro lado, de dejar el camino libre a una economía desenfrenada, a través de la victimización de la Ecología […] Es necesario que se entienda que ambos extremos, en lugar de oponerse, se deben complementar, lo que exige una forma distinta de pensamiento que encuentre una relación entre la naturaleza y el medio ambiente con la civilización y la técnica, de modo de proteger a las primeras dentro de un sistema de economía libre […] La función del Derecho es la de encontrar los criterios que permitan el equilibrio para crear una normativa que fije los límites y que ellos sean respetados de manera que su violación contenga las sanciones tanto civiles como penales[9]”.
II. MARCO CONSTITUCIONAL
La Constitución de la República del Ecuador, vigente desde octubre del 2008, asigna un trato especial y preferencial al medio ambiente y a su tutela jurídica, haciéndolo de manera significativamente sensible. Lo hace en varias normas, con diversa óptica y finalidad, como vamos a analizar a continuación:
Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado:
1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.
5. Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza, para acceder al buen vivir.
7. Proteger el patrimonio natural y cultural del país.
Consignamos también el texto del numeral 5, en cuanto creemos que al incluir la palabra “sustentable”, se alude a la necesidad de que se lo pueda sustentar o defender con razones válidas, como expresa el Diccionario de la Lengua Española; no sería válido, ni, por lo tanto, sustentable y aceptable, el crecimiento económico que sacrifique la naturaleza y el medio ambiente.
Nuestra nueva carta constitucional pone más énfasis al derecho que tenemos los ecuatorianos y ecuatorianas a vivir en un medio ambiente sano, de ahí que da un tratamiento especial a ciertos temas tales como el agua, así:
“Art. 12.- El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida”.
“Art. 13.- Las personas y colectividades tienen derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos; preferentemente producidos a nivel local y en correspondencia con sus diversas identidades y tradiciones culturales.
El Estado ecuatoriano promoverá la soberanía alimentaria”.
Tanta importancia tiene el tema del medio ambiente dentro de la Constitución del 2008 que se le dedica un articulado especial al mismo:
“Art. 14.- Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay.
Se declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados”.
“Art. 15.- El Estado promoverá, en el sector público y privado, el uso de tecnologías ambientalmente limpias y de energías alternativas no contaminantes y de bajo impacto. La soberanía energética no se alcanzará en detrimento de la soberanía alimentaria, ni afectará el derecho al agua.
Se prohíbe el desarrollo, producción, tenencia, comercialización, importación, transporte, almacenamiento y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, de contaminantes orgánicos persistentes altamente tóxicos, agroquímicos internacionalmente prohibidos, y las tecnologías y agentes biológicos experimentales nocivos y organismos genéticamente modificados perjudiciales para la salud humana o que atenten contra la soberanía alimentaria o los ecosistemas, así como la introducción de residuos nucleares y desechos tóxicos al territorio nacional”.
2. En el capítulo que se ocupa de los derechos de libertad de todas las personas, encontramos el Art. 66, El inciso primero tiene el siguiente texto:
“Se reconoce y garantizará a las personas:
2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios.
27. El derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de contaminación y en armonía con la naturaleza”.
Nótese la importancia que asigna la Constitución a la protección del medio ambiente, hasta el punto de franquear la posibilidad de que las leyes de la materia, puedan restringir el ejercicio de derechos y libertades individuales para preservar un derecho de mayor importancia vital, que es de la colectividad, y, en realidad, de la humanidad toda.
- Se asigna un capítulo especial para normar los Derechos de la Naturaleza donde se dispone claramente:
“Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.
Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda.
El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema”.
“Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados.
En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas”.
“Art. 73.- El Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales.
Se prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional”.
“Art. 74.- Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir.
Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su producción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado”.
- Dentro de las responsabilidades que ligan a todos los ecuatorianos y ecuatorianas dispuestas en el Art. 83, resalta:
“6. Respetar los derechos de la naturaleza, preservar un ambiente sano y utilizar los recursos naturales de modo racional, sustentable y sostenible”.
- El Art. 282 establece como obligación estatal el normar el uso de la tierra para el cumplimiento de su función social, así:
“Art. 282.- El Estado normará el uso y acceso a la tierra que deberá cumplir la función social y ambiental. Un fondo nacional de tierra, establecido por ley, regulará el acceso equitativo de campesinos y campesinas a la tierra”.
- El Art. 323 señala claramente, en el tema de expropiación, lo siguiente:
“Art. 323.- Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación”.
“Art. 376.- Para hacer efectivo el derecho a la vivienda, al hábitat y a la conservación del ambiente, las municipalidades podrán expropiar, reservar y controlar áreas para el desarrollo futuro, de acuerdo con la ley. Se prohíbe la obtención de beneficios a partir de prácticas especulativas sobre el uso del suelo, en particular por el cambio de uso, de rústico a urbano o de público a privado”.
Esta disposición tiene su trascendencia jurídica y administrativa sobre la base de dos consideraciones: la primera, que el deber de proteger el medio ambiente no debe estar centralizado, ni es de competencia exclusiva de las autoridades del poder central, pues es una obligación que por igual la deben asumir también los gobiernos seccionales, tanto Municipios como Consejos Provinciales, aunque el texto constitucional parece referirse únicamente a las municipalidades; y, la segunda, es la declaración y reconocimiento expreso del derecho de los organismos seccionales para expropiar, reservar y controlar áreas para el desarrollo futuro y la conservación del medio ambiente en sus correspondientes circunscripciones territoriales. No puede creerse, entonces, que la protección efectiva del medio ambiente compete únicamente al Ministerio del ramo y que al menos tiene esa denominación, aunque en realidad sea muy poco lo que hace[10], y mucho menos que son las organizaciones no gubernamentales las que deben asumir una tarea que debe ser compartida por todos los ciudadanos, nacionales o extranjeros, conscientes que habitan el territorio ecuatoriano.
7. El Art. 395 establece los siguientes principios ambientales:
1. El Estado garantizará un modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversidad y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, y asegure la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y futuras.
2. Las políticas de gestión ambiental se aplicarán de manera transversal y serán de obligatorio cumplimiento por parte del Estado en todos sus niveles y por todas las personas naturales o jurídicas en el territorio nacional.
3. El Estado garantizará la participación activa y permanente de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas, en la planificación, ejecución y control de toda actividad que genere impactos ambientales.
4. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza.
8. El normamiento constitucional es extenso respecto del medio ambiente, transcribimos a continuación los siguientes artículos:
“Art. 396.- El Estado adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos ambientales negativos, cuando exista certidumbre de daño. En caso de duda sobre el impacto ambiental de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica del daño, el Estado adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas.
La responsabilidad por daños ambientales es objetiva. Todo daño al ambiente, además de las sanciones correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas.
Cada uno de los actores de los procesos de producción, distribución, comercialización y uso de bienes o servicios asumirá la responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de mitigar y reparar los daños que ha causado, y de mantener un sistema de control ambiental permanente.
Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales serán imprescriptibles”.
“Art. 397.- En caso de daños ambientales el Estado actuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas. Además de la sanción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establezca. La responsabilidad también recaerá sobre las servidoras o servidores responsables de realizar el control ambiental. Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete a:
1. Permitir a cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio. La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado.
2. Establecer mecanismos efectivos de prevención y control de la contaminación ambiental, de recuperación de espacios naturales degradados y de manejo sustentable de los recursos naturales.
3. Regular la producción, importación, distribución, uso y disposición final de materiales tóxicos y peligrosos para las personas o el ambiente.
4. Asegurar la intangibilidad de las áreas naturales protegidas, de tal forma que se garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas de los ecosistemas. El manejo y administración de las áreas naturales protegidas estará a cargo del Estado.
5. Establecer un sistema nacional de prevención, gestión de riesgos y desastres naturales, basado en los principios de inmediatez, eficiencia, precaución, responsabilidad y solidaridad”.
“Art. 398.- Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta.
El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley”.
“Art. 399.- El ejercicio integral de la tutela estatal sobre el ambiente y la corresponsabilidad de la ciudadanía en su preservación, se articulará a través de un sistema nacional descentralizado de gestión ambiental, que tendrá a su cargo la defensoría del ambiente y la naturaleza”.
“Art. 400.- El Estado ejercerá la soberanía sobre la biodiversidad, cuya administración y gestión se realizará con responsabilidad intergeneracional.
Se declara de interés público la conservación de la biodiversidad y todos sus componentes, en particular la biodiversidad agrícola y silvestre y el patrimonio genético del país”.
“Art. 401.- Se declara al Ecuador libre de cultivos y semillas transgénicas. Excepcionalmente, y sólo en caso de interés nacional debidamente fundamentado por la Presidencia de la República y aprobado por la Asamblea Nacional, se podrán introducir semillas y cultivos genéticamente modificados. El Estado regulará bajo estrictas normas de bioseguridad, el uso y el desarrollo de la biotecnología moderna y sus productos, así como su experimentación, uso y comercialización. Se prohíbe la aplicación de biotecnologías riesgosas o experimentales”.
“Art. 402.- Se prohíbe el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional”.
“Art. 403.- El Estado no se comprometerá en convenios o acuerdos de cooperación que incluyan cláusulas que menoscaben la conservación y el manejo sustentable de la biodiversidad, la salud humana y los derechos colectivos y de la naturaleza”.
“Art. 404.- El patrimonio natural del Ecuador único e invaluable comprende, entre otras, las formaciones físicas, biológicas y geológicas cuyo valor desde el punto de vista ambiental, científico, cultural o paisajístico exige su protección, conservación, recuperación y promoción. Su gestión se sujetará a los principios y garantías consagrados en la Constitución y se llevará a cabo de acuerdo al ordenamiento territorial y una zonificación ecológica, de acuerdo con la ley”.
“Art. 405.- El sistema nacional de áreas protegidas garantizará la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas. El sistema se integrará por los subsistemas estatal, autónomo descentralizado, comunitario y privado, y su rectoría y regulación será ejercida por el Estado. El Estado asignará los recursos económicos necesarios para la sostenibilidad financiera del sistema, y fomentará la participación de las comunidades, pueblos y nacionalidades que han habitado ancestralmente las áreas protegidas en su administración y gestión.
Las personas naturales o jurídicas extranjeras no podrán adquirir a ningún título tierras o concesiones en las áreas de seguridad nacional ni en áreas protegidas, de acuerdo con la ley”.
“Art. 406.- El Estado regulará la conservación, manejo y uso sustentable, recuperación, y limitaciones de dominio de los ecosistemas frágiles y amenazados; entre otros, los páramos, humedales, bosques nublados, bosques tropicales secos y húmedos y manglares, ecosistemas marinos y marinos-costeros”.
“Art. 407.- Se prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotación forestal. Excepcionalmente dichos recursos se podrán explotar a petición fundamentada de la Presidencia de la República y previa declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente, podrá convocar a consulta popular”.
“Art. 408.- Son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial y las zonas marítimas; así como la biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro radioeléctrico. Estos bienes sólo podrán ser explotados en estricto cumplimiento de los principios ambientales establecidos en la Constitución.
El Estado participará en los beneficios del aprovechamiento de estos recursos, en un monto que no será inferior a los de la empresa que los explota.
El Estado garantizará que los mecanismos de producción, consumo y uso de los recursos naturales y la energía preserven y recuperen los ciclos naturales y permitan condiciones de vida con dignidad”.
“Art. 409.- Es de interés público y prioridad nacional la conservación del suelo, en especial su capa fértil. Se establecerá un marco normativo para su protección y uso sustentable que prevenga su degradación, en particular la provocada por la contaminación, la desertificación y la erosión.
En áreas afectadas por procesos de degradación y desertificación, el Estado desarrollará y estimulará proyectos de forestación, reforestación y revegetación que eviten el monocultivo y utilicen, de manera preferente, especies nativas y adaptadas a la zona”.
“Art. 410.- El Estado brindará a los agricultores y a las comunidades rurales apoyo para la conservación y restauración de los suelos, así como para el desarrollo de prácticas agrícolas que los protejan y promuevan la soberanía alimentaria”.
“Art. 411.- El Estado garantizará la conservación, recuperación y manejo integral de los recursos hídricos, cuencas hidrográficas y caudales ecológicos asociados al ciclo hidrológico. Se regulará toda actividad que pueda afectar la calidad y cantidad de agua, y el equilibrio de los ecosistemas, en especial en las fuentes y zonas de recarga de agua.
La sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano serán prioritarios en el uso y aprovechamiento del agua”.
“Art. 412.- La autoridad a cargo de la gestión del agua será responsable de su planificación, regulación y control. Esta autoridad cooperará y se coordinará con la que tenga a su cargo la gestión ambiental para garantizar el manejo del agua con un enfoque ecosistémico”.
Quisiéramos entender que el Estado ecuatoriano ha asumido con responsabilidad estas graves obligaciones y lo ha hecho de manera eficaz y eficiente; prueba de ello es que, al menos, al expedir la ley 37, LEY DE GESTION AMBIENTAL, publicada en el Registro Oficial No.245, de 30 de Julio de 1999, el Congreso Nacional, para demostrar su preocupación por acatar el mandato constitucional de 1998 y justificar la expedición de esa ley, incluyó el siguiente considerando:
“Que la Constitución Política de la República del Ecuador, reconoce a las personas, el derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación; declara de interés público la preservación del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país; establece un sistema nacional de áreas naturales protegidas y de esta manera garantiza un desarrollo sustentable;
Que para obtener dichos objetivos es indispensable dictar una normativa jurídica ambiental y una estructura institucional adecuada”.
En la misma línea, el Art. 2 de la Ley de Gestión Ambiental, declara que
“La gestión ambiental se sujeta a los principios de solidaridad, corresponsabilidad, cooperación, coordinación, reciclaje y reutilización de desechos, utilización de tecnologías alternativas ambientalmente sustentables y respecto a las culturas y prácticas tradicionales”.
Pero, más importante, en cuanto el Estado asume obligaciones concretas es el Art. 9, de la misma ley que dice:
“Le corresponde al Ministerio del ramo:
a) Elaborar la Estrategia Nacional de Ordenamiento Territorial y los planes seccionales;
b) Proponer, para su posterior expedición por parte del Presidente de la República, las normas de manejo ambiental y evaluación de impactos ambientales y los respectivos procedimientos generales de aprobación de estudios y planes, por parte de las entidades competentes en esta materia;
c) Aprobar anualmente la lista de planes, proyectos y actividades prioritarios, para la gestión ambiental nacional;
d) Coordinar con los organismos competentes para expedir y aplicar normas técnicas, manuales y parámetros generales de protección ambiental, aplicables en el ámbito nacional; el régimen normativo general aplicable al sistema de permisos y licencias de actividades potencialmente contaminantes, normas aplicables a planes nacionales y normas técnicas relacionadas con el ordenamiento territorial;
e) Determinar las obras, proyectos e inversiones que requieran someterse al proceso de aprobación de estudios de impacto ambiental;
f) Establecer las estrategias de coordinación administrativa y de cooperación con los distintos organismos públicos y privados;
g) Dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre los organismos integrantes del Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental; la resolución que se dicte al respecto causará ejecutoria. Si el conflicto de competencia involucra al Ministerio del ramo, éste remitirá el expediente al Procurador General del Estado, para que resuelva lo pertinente. Esta resolución causará ejecutoria;
h) Recopilar la información de carácter ambiental, como instrumento de planificación, de educación y control. Esta información será de carácter público y formará parte de la Red Nacional de Información Ambiental, la que tiene por objeto registrar, analizar, calificar, sintetizar y difundir la información ambiental nacional;
i) Constituir Consejos Asesores entre los organismos componentes del Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental para el estudio y asesoramiento de los asuntos relacionados con la gestión ambiental, garantizando la participación de los entes seccionales y de la sociedad civil;
j) Coordinar con los organismos competentes sistemas de control para la verificación del cumplimiento de las normas de calidad ambiental referentes al aire, agua, suelo, ruido, desechos y agentes contaminantes;
k) Definir un sistema de control y seguimiento de las normas y parámetros establecidos y del régimen de permisos y licencias sobre actividades potencialmente contaminantes y las relacionadas con el ordenamiento territorial;
l) Regular mediante normas de bioseguridad, la propagación, experimentación, uso, comercialización e importación de organismos genéticamente modificados;
m) Promover la participación de la comunidad en la formulación de políticas y en acciones concretas que se adopten para la protección del medio ambiente y manejo racional de los recursos naturales; y,
n) Las demás que le asignen las leyes y sus reglamentos”.
Adicionalmente, para el cumplimiento de las obligaciones estatales se crea, mediante ley, el SISTEMA DESCENTRALIZADO DE GESTION AMBIENTAL. El Art. 10, expresa que “Las instituciones del Estado con competencia ambiental forman parte del Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental y se someterán obligatoriamente a las directrices establecidas por el Consejo Nacional de Desarrollo Sustentable. Este Sistema constituye el mecanismo de coordinación transectorial, integración y cooperación entre los distintos ámbitos de gestión ambiental y manejo de recursos naturales; subordinado a las disposiciones técnicas de la autoridad ambiental”. Y, la letra e) del Art. 12, señala, entre las obligaciones de las Instituciones del Estado del Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental, la de regular y promover la conservación del medio ambiente y el uso sustentable de los recursos naturales en armonía con el interés social; mantener el patrimonio natural de la Nación, velar por la protección y restauración de la diversidad biológica, garantizar la integridad del patrimonio genérico y la permanencia de los ecosistemas.
En el Art. 18 de la misma ley se prevé la creación del Plan Ambiental Ecuatoriano, será el instrumento técnico de gestión que promoverá la conservación, protección y manejo ambiental; y contendrá los objetivos específicos, programas, acciones a desarrollar, contenidos mínimos y mecanismos de financiación así como los procedimientos de revisión y auditoría.
Las citas legales que anteceden y otras que podrían hacerse[11], aunque distrayendo el objeto de este estudio que quiere concentrarse en el ámbito preponderantemente penal, con facilidad nos permiten llegar a la conclusión de que no faltan leyes, buenas intenciones, organismos e instituciones burocráticos, planes y programas para proteger el medio ambiente, en cumplimiento del mandato constitucional; pese a que la experiencia nos demuestra que con ello no se obtienen buenos resultados, por el contrario, son muchos los casos en los que las contradicciones entre estos mismos entes y sus integrantes, traban una gestión al menos medianamente eficiente.
Precisamente, en cumplimiento de la norma constitucional contenida en el Art. 87 de la Constitución Política de 1998, el legislador ecuatoriano, mediante ley No. 99-49, publicada en el Registro Oficial No. 2, de 25 de Enero del 2000, agregó un capítulo, a continuación del X, al Título V, de los Delitos contra la Seguridad Pública, del Libro Segundo del Código Penal Ecuatoriano, en el que se tipifican las infracciones penales.
Otras disposiciones, como las que a continuación transcribimos determinan responsabilidades, civiles o administrativas, bien sea de personas naturales, jurídicas, grupos humanos, e, inclusive, de los propios funcionarios públicos.
Así, la LEY DE GESTION AMBIENTAL, en el TITULO I, del AMBITO Y PRINCIPIOS DE LA LEY, en su Art. 1, declara que “La presente Ley establece los principios y directrices de política ambiental; determina las obligaciones, responsabilidades, niveles de participación de los sectores público y privado en la gestión ambiental y señala los límites permisibles, controles y sanciones en esta materia”.
De igual manera, el TITULO VI, que tiene por epígrafe “DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS AMBIENTALES, contiene las siguientes disposiciones:
Art. 41.- Con el fin de proteger los derechos ambientales individuales o colectivos, concédese acción pública a las personas naturales, jurídicas o grupo humano para denunciar la violación de las normas de medio ambiente, sin perjuicios de la acción de amparo constitucional previsto en la Constitución Política de la República.
Nos parece absolutamente inútil la mención de la “concesión” de acción pública para denunciar la violación de normas que protegen el medio ambiente, en razón de que, al menos en cuanto al ámbito penal, si estamos frente a delitos de acción pública no hace falta que una ley especial, como es la de Gestión Ambiental, conceda ese derecho legítimo y legal, para que la promoción de la acción penal pública la ejerza cualquier persona o grupo humano.
Art. 42.- Toda persona natural, jurídica o grupo humano podrá ser oída en los procesos penales, civiles o administrativos, previa fianza de calumnia, que se inicien por infracciones de carácter ambiental, aunque no hayan sido vulnerados sus propios derechos.
También en este caso, habrá que hacer la salvedad en cuanto a los procesos penales, en los que de ninguna manera y en ningún caso, se requiere de “fianza de calumnia” para que una persona pueda comparecer en el proceso penal para ser oída; tanto más que es atribución del Fiscal, recibir del ofendido y de las personas que hubiesen presenciado los hechos o de aquellas a quienes constare algún dato sobre el hecho o sus autores, sin juramento, las versiones que dieren, conforme a lo dispuesto en el Art. 216, No. 3 del Código de Procedimiento Penal.
El CAPITULO I, que se ocupa de las ACCIONES CIVILES, en el Art. 43, dice: “Las personas naturales, jurídicas o grupos humanos, vinculados por un interés común y afectados directamente por la acción u omisión dañosa podrán interponer ante el Juez competente, acciones por daños y perjuicios y por el deterioro causado a la salud o al medio ambiente incluyendo la biodiversidad con sus elementos constitutivos.- Sin perjuicios de las demás acciones legales a que hubiere lugar, el juez condenará al responsable de los daños al pago de indemnizaciones a favor de la colectividad directamente afectada y a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. Además condenará al responsable al pago del diez por ciento (10%) del valor que represente la indemnización a favor del accionante.- Sin perjuicio de dichos pagos y en caso de no ser identificable la comunidad directamente afectada o de constituir ésta el total de la comunidad, el juez ordenará que el pago que por reparación civil corresponda se efectúe a la institución que deba emprender las labores de reparación conforme a esta Ley.- En todo caso, el juez determinará en sentencia, conforme a los peritajes ordenados, el monto requerido para la reparación del daño producido y el monto a ser entregado a los integrantes de la comunidad directamente afectada. Establecerá además la persona natural o jurídica que deba recibir el pago y efectuar las labores de reparación.- Las demandas por daños y perjuicios originados por una afectación al ambiente, se tramitarán por la vía verbal sumaria”.
El CAPITULO II, que regula LAS ACCIONES ADMINISTRATIVAS Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS, en el Art. 44 dispone que “Cuando los funcionarios públicos, por acción u omisión incumplan las normas de protección ambiental, cualquier persona natural, jurídica o grupo humano, podrá solicitar por escrito acompañando las pruebas suficientes al superior jerárquico que imponga las sanciones administrativas correspondientes, sin perjuicio de las sanciones civiles y penales a que hubiere lugar.- El superior jerárquico resolverá la petición o reclamo en el término de 15 días, vencido el cual se entenderá, por el silencio administrativo, que la solicitud ha sido aprobada o que la reclamación fue resuelta en favor del peticionario”.
En cumplimiento del mandato constitucional del Art. 88 de la Constitución Política de 1998, la LEY DE GESTION AMBIENTAL, en el Art. 4, ordena que “Los reglamentos, instructivos, regulaciones y ordenanzas que, dentro del ámbito de su competencia, expidan las instituciones del Estado en materia ambiental, deberán observar las siguientes etapas, según corresponda, desarrollo de estudios técnicos sectoriales, económicos, de relaciones comunitarias, de capacidad institucional y consultas a organismos competentes e información a los sectores ciudadanos”.
El Art. 9, letra m) expresa que le corresponde al Ministerio del ramo “promover la participación de la comunidad en la formulación de políticas y en acciones concretas que se adopten para la protección del medio ambiente y manejo racional de los recursos naturales”.
De igual manera el Art. 12 ibídem, señala como “obligaciones de las instituciones del Estado del Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental en el ejercicio de sus atribuciones y en el ámbito de su competencia, las siguientes: f) Promover la participación de la comunidad en la formulación de políticas para la protección del medio ambiente y manejo racional de los recursos naturales; y, g) Garantizar el acceso de las personas naturales y jurídicas a la información previa a la toma de decisiones de la administración pública, relacionada con la protección del medio ambiente”.
Adicionalmente, en la LEY DE GESTION AMBIENTAL, consta el CAPITULO III, que se ocupa de LOS MECANISMOS DE PARTICIPACION SOCIAL. Los Arts. 28 y 29, en su orden tienen el siguiente contenido:
Art. 28.- “Toda persona natural o jurídica tiene derecho a participar en la gestión ambiental, a través de los mecanismos que para el efecto establezca el Reglamento, entre los cuales se incluirán consultas, audiencias públicas, iniciativas, propuestas o cualquier forma de asociación entre el sector público y el privado. Se concede acción popular para denunciar a quienes violen esta garantía, sin perjuicios de la responsabilidad civil y penal por acusaciones maliciosamente formuladas.- El incumplimiento del proceso de consulta al que se refiere el artículo 88 de la Constitución Política de la República tornará inejecutable la actividad de que se trate y será causal de nulidad de los contratos respectivos”.
Pero el derecho a ser informado no es exclusivo de la comunidad, sino inclusive como lo dice el Art. 29:
“Toda persona natural o jurídica tiene derecho a ser informada oportuna y suficientemente sobre cualquier actividad de las instituciones del Estado que conforme al Reglamento de esta Ley, pueda producir impactos ambientales. Para ello podrá formular peticiones y deducir acciones de carácter individual o colectivo ante las autoridades competentes”.
- Arts. 396 y 397 numeral 3) de la Constitución vigente.
En relación con las disposiciones constitucionales, el Art. 19 de la Ley de Gestión Ambiental, en el Capítulo relativo a LA EVALUACION DE IMPACTO AMBIENTAL Y EL CONTROL AMBIENTAL, dispone que: “Las obras públicas privadas o mixtas y los proyectos de inversión públicos o privados que puedan causar impactos ambientales, serán calificados previamente a su ejecución, por los organismos descentralizados de control, conforme el Sistema Único de Manejo Ambiental, cuyo principio rector será el precautelatorio”; en tanto que el Art. 20, señala que “Para el inicio de toda actividad que suponga riesgo ambiental se deberá contar con la licencia respectiva, otorgada por el Ministerio del ramo”.
Asimismo, el Art. 35 de la Ley de Gestión Ambiental, tiene el siguiente texto: “El Estado establecerá incentivos económicos para las actividades productivas que se enmarquen en la protección del medio ambiente y el manejo sustentable de los recursos naturales. Las respectivas leyes determinarán las modalidades de cada incentivo”.
El Art. 9, letra l) de la Ley de Gestión Ambiental, reconoce como facultad del Ministerio de Ambiente la de “Regular mediante normas de bioseguridad la propagación, experimentación, uso, comercialización e importación de organismos genéticamente modificados”; al igual que la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, en el Art. 13, que tiene por epígrafe Producción y Transgénica, dispone que “Si los productos de consumo humano o pecuario a comercializarse han sido obtenidos o mejorados mediante transplantes de genes o, en general, manipulación genética se advertirá de tal hecho en la etiqueta del producto, en letras debidamente resaltadas”.
La LEY DE GESTION AMBIENTAL, en el Art. 32, dispone que “El Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental en coordinación con las instituciones del Estado competentes en la materia, publicará en periódicos de amplia circulación los listados de productos, servicios y tecnologías de prohibida fabricación, importación, comercialización, transporte y utilización; por su peligro potencial para la salud y el medio ambiente. También publicará la lista de aquellos productos que han sido prohibidos en otros países”. Aunque el organismo al que hace alusión esta disposición no hubiera cumplido con su obligación de publicar los productos que pudieren ser nocivos para la salud o el medio ambiente, ninguna persona podría eximirse de la responsabilidad que podría tener como origen el manipuleo de sustancias peligrosas, desde el momento en que el Art. 2229 del Código Civil, declara que “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta”; y luego puntualiza que “Están especialmente obligados a esta reparación: 1º El que provoca explosiones o combustión en forma imprudente…”, aunque, como veremos más adelante, no es únicamente por medio de explosiones o combustión que se puede causar daños a la salud o al medio ambiente. En este sentido, más amplia es la redacción de los Arts. 29 y 30 del Código de la Salud; en el Capítulo IV, al tocar el tema de las Sustancias Tóxicas o Peligrosas para la Salud, prescriben lo siguiente: “Art. 29.- La tenencia, producción, importación, expendio, transporte, distribución, utilización y eliminación de las substancias tóxicas y productos de carácter corrosivo o irritante, inflamable o comburente, explosivas o radioactivas, que constituyan un peligro para la salud, deben realizarse en condiciones sanitarias que eliminen tal riesgo y sujetarse al control y exigencias del reglamento pertinente. Particularmente se prohibe la elaboración, expendio y uso de los llamados diablillos y de los petardos, buscapiés, camaretas y demás artefactos pirotécnicos peligrosos”. “Art. 30.- Se prohíbe el expendio de sustancias y productos cuya venta al público pueda dar origen a accidentes o intoxicaciones, productos que serán comisados, si las circunstancias lo requieren”. Adicionalmente, en términos más concretos, la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental en el Art. 22 expresa que “El Ministerio de Agricultura y Ganadería limitará, regulará, prohibirá el empleo de substancias, tales como plaguicidas, herbicidas, fertilizantes, desfoliadores, detergentes, materiales radioactivos y otros, cuyo uso pueda causar contaminación”; y, el Art. 23 dice: “El Ministerio de Salud, en coordinación con las municipalidades, planificará, regulará, normará, limitará y supervisará los sistemas de recolección, transporte y disposición final en el medio urbano y rural.- En igual forma este Ministerio, en coordinación con la Comisión Ecuatoriana de Energía Atómica, limitará, regulará, planificará y supervisará todo lo concerniente a la disposición final de desechos radioactivos de cualquier origen que fueren”.
- Art. 396 inciso segundo, tercero y cuarto; 397 numeral 1).
Más allá de reconocer la responsabilidad de todos los actores o participantes en los procesos de producción, distribución, comercialización y uso de bienes o servicios; responsabilidad que consiste en prevenir cualquier impacto ambiental, mitigar y reparar los daños que hubiesen causado, conforme lo dispuesto en el Art. 396 de la Constitución de la República del Ecuador se manda a que, en caso de duda, aunque no exista evidencia científica de daño, deben tomarse las medidas preventivas pertinentes, eficaces y oportunas, para evitar el impacto o las consecuencias ambientales negativas, se prevé la posibilidad de que cualquier persona natural o jurídica, cualquier ciudadano, o cualquier grupo humano ejerza las acciones previstas en la ley para proteger el medio ambiente (Art. 397 numeral 1). Sobre esta última posibilidad, el Art. 2236 del Código Civil reconoce ya que “Por regla general se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas. Pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de estas podrá intentar la acción”. De su lado, la Ley de Gestión Ambiental, en el Art. 41 dispone que “Con el fin de proteger los derechos ambientales individuales o colectivos, concédese acción pública a las personas naturales, jurídicas o grupo humano para denunciar la violación de las normas de medio ambiente, sin perjuicio de la acción de amparo constitucional previsto en
