DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO CULTURAL EN EL ECUADOR

SUMARIO:

1. Introducción. 2. Disposiciones constitucionales 3. Concepto de Patrimonio Cultural. El Patrimonio Cultural y su importancia. Tipos de Patrimonio Cultural 4. Bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural. 5. Bien jurídico protegido. 6. Destrucción o daño de bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural. 7. Indebida actuación de funcionario o empleado público. 8. Comercialización de piezas arqueológicas, bienes de interés histórico o pertenecientes al Patrimonio Cultural: Iter Criminis y Participación Criminal. 9. Conclusión.

1.       Introducción

Desde siempre, los ecuatorianos nos acostumbramos a observar impasibles la forma en que propios y extraños saqueaban piezas arqueológicas de incalculable valor histórico, tales como piezas elaboradas pacientemente hace cientos de años por nuestros antepasados, o documentos, libros o registros muy antiguos que permanecían en manos privadas, en no pocos casos, para adornar oficinas o dependencias de residencias privadas, sin considerar la trascendencia y valor histórico o cultural de dichos objetos. Era visto como normal que el dueño de una casa construida siglos atrás y de características extraordinariamente bellas por su arquitectura, o diseño artístico fuera demolida de la noche, a la mañana, bajo el entendido de que quien es dueño del bien puede hacer lo que le plazca. Tampoco era extraño, hasta hace pocos años, ver la sustracción y comercialización de bienes pertenecientes a la cultura de la nación, en manos de extranjeros que los llevaban a mercados europeos o americanos en los que sí se aprecia el incalculable valor de los mismos por ser parte del desarrollo y evolución histórica de la humanidad. Al parecer, a nadie importaba mucho el cuidado, preservación, protección y difusión de los bienes que forman parte de nuestras raíces culturales, de lo que somos y de donde provenimos.

2.       Disposiciones constitucionales

La Constitución de la República del Ecuador, vigente desde octubre del 2008, incluye las siguientes disposiciones, relativas al patrimonio cultural:

–        “Art. 21.- Las personas tienen derecho a construir y mantener su propia identidad cultural, a decidir sobre su pertenencia a una o varias comunidades culturales y a expresar dichas elecciones; a la libertad estética; a conocer la memoria histórica de sus culturas y a acceder a su patrimonio cultural; a difundir sus propias expresiones culturales y tener acceso a expresiones culturales diversas.

No se podrá invocar la cultura cuando se atente contra los derechos reconocidos en la Constitución.

Art. 22.- Las personas tienen derecho a desarrollar su capacidad creativa, al ejercicio digno y sostenido de las actividades culturales y artísticas, y a beneficiarse de la protección de los derechos morales y patrimoniales que les correspondan por las producciones científicas, literarias o artísticas de su autoría.

Art. 23.- Las personas tienen derecho a acceder y participar del espacio público como ámbito de deliberación, intercambio cultural, cohesión social y promoción de la igualdad en la diversidad. El derecho a difundir en el espacio público las propias expresiones culturales se ejercerá sin más limitaciones que las que establezca la ley, con sujeción a los principios constitucionales”.

En la Constitución Política de 1998, en el capítulo 4, de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Sección séptima que se ocupaba De la cultura, cuyo Art.  62, declaraba que “La  cultura  es  patrimonio  del  pueblo y constituye elemento esencial de su identidad. El Estado promoverá y estimulará la cultura,  la  creación,  la  formación  artística  y  la investigación científica. Establecerá  políticas  permanentes para la conservación, restauración, protección y respeto del patrimonio cultural tangible e intangible, de la riqueza artística,  histórica,  lingüística  y arqueológica  de  la  nación,  así  como  del  conjunto  de  valores y manifestaciones   diversas   que  configuran  la  identidad  nacional, pluricultural y multiétnica. El Estado fomentará la interculturalidad, inspirará  sus  políticas  e  integrará  sus  instituciones  según los principios  de  equidad  e  igualdad  de  las  culturas”.

La disposición constitucional vigente desde el 10 de agosto de 1998, era de singular importancia porque el Estado asumía el compromiso de promover y estimular la cultura, y, al mismo tiempo, de establecer políticas permanentes para que se proteja y respete el patrimonio cultural tangible e intangible de la nación; ahora claramente evidenciamos el derecho que protege a todos los ecuatorianos de mantener su identidad cultural, las expresiones de la misma, siempre que no se atente contra los derechos establecidos en la Constitución y, sobretodo el acceso al patrimonio cultural. Asumimos que en cumplimiento de tan serio compromiso se reformó el Código Penal, mediante ley número 99-49, publicada en el R.O. 2, de 25-I-2000, introduciendo un capítulo después del VII (que ahora sería el VII A), y que precisamente tiene como epígrafe “Delitos contra el Patrimonio Cultural”, que lo vamos a estudiar a continuación.

–        En el Art. 379 se establece qué es parte del patrimonio cultural tangible e intangible relevante para la memoria e identidad de las personas y colectivos, y objeto de salvaguarda del Estado:

“1. Las lenguas, formas de expresión, tradición oral y diversas manifestaciones y creaciones culturales, incluyendo las de carácter ritual, festivo y productivo.

2. Las edificaciones, espacios y conjuntos urbanos, monumentos, sitios naturales, caminos, jardines y paisajes que constituyan referentes de identidad para los pueblos o que tengan valor histórico, artístico, arqueológico, etnográfico o paleontológico.

3. Los documentos, objetos, colecciones, archivos, bibliotecas y museos que tengan valor histórico, artístico, arqueológico, etnográfico o paleontológico.

4. Las creaciones artísticas, científicas y tecnológicas.

Los bienes culturales patrimoniales del Estado serán inalienables, inembargables e imprescriptibles. El Estado tendrá derecho de prelación en la adquisición de los bienes del patrimonio cultural y garantizará su protección. Cualquier daño será sancionado de acuerdo con la ley”.

Es evidente que, por su naturaleza, estos bienes especiales no están sujetos al mismo régimen jurídico que regula la tenencia, posesión o formas de adquirir y transferir el dominio de los bienes que normalmente forman parte de cualquier patrimonio.

–                     En el Art. 57 se declara que “Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 2. No ser objeto de racismo y de ninguna forma de discriminación fundada en su origen, identidad étnica o cultural. 13. Mantener, recuperar, proteger, desarrollar y preservar su patrimonio cultural e histórico como parte indivisible del patrimonio del Ecuador. El Estado proveerá los recursos para el efecto. 14. Desarrollar, fortalecer y potenciar el sistema de educación intercultural bilingüe, con criterios de calidad, desde la estimulación temprana hasta el nivel superior, conforme a la diversidad cultural, para el cuidado y preservación de las identidades en consonancia con sus metodologías de enseñanza y aprendizaje. 15. Construir y mantener organizaciones que los representen, en el marco del respeto al pluralismo y a la diversidad cultural, política y organizativa. El Estado reconocerá y promoverá todas sus formas de expresión y organización”.

–    El Art. 58 reconoce al pueblo afroecuatoriano los derechos colectivos establecidos en la Constitución, la ley y los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos como medio para el fortalecimiento de su identidad, cultura, tradiciones y derechos.

–    En el Art. 59 se reconocen los derechos colectivos de los pueblos montubios para garantizar su proceso de desarrollo humano integral, sustentable y sostenible, las políticas y estrategias para su progreso y sus formas de administración asociativa, a partir del conocimiento de su realidad y el respeto a su cultura, identidad y visión propia, de acuerdo con la ley.

–        El Art. 60 establece la facultad de que los pueblos ancestrales, indígenas,    afroecuatorianos y montubios puedan constituir circunscripciones territoriales para la preservación de su cultura.

– Dentro de los deberes y responsabilidades a los que estamos llamados los ecuatorianos y ecuatorianas establecidos en el Art. 83, consta el numeral 13: Conservar el patrimonio cultural y natural del país, y cuidar y mantener los bienes públicos.

–        El Art. 276 establece dentro de los objetivos del régimen de desarrollo lo siguiente: 7. Proteger y promover la diversidad cultural y respetar sus espacios de reproducción e intercambio; recuperar, preservar y acrecentar la memoria social y el patrimonio cultural.

–        El Art. 377 establece lo siguiente respecto del sistema nacional de cultura: “El sistema nacional de cultura tiene como finalidad fortalecer la identidad nacional; proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales; incentivar la libre creación artística y la producción, difusión, distribución y disfrute de bienes y servicios culturales; y salvaguardar la memoria social y el patrimonio cultural. Se garantiza el ejercicio pleno de los derechos culturales”.

–        El Art. 380 establece dentro de las responsabilidades del Estado: “1. Velar, mediante políticas permanentes, por la identificación, protección, defensa, conservación, restauración, difusión y acrecentamiento del patrimonio cultural tangible e intangible, de la riqueza histórica, artística, lingüística y arqueológica, de la memoria colectiva y del conjunto de valores y manifestaciones que configuran la identidad plurinacional, pluricultural y multiétnica del Ecuador. 2. Promover la restitución y recuperación de los bienes patrimoniales expoliados, perdidos o degradados, y asegurar el depósito legal de impresos, audiovisuales y contenidos electrónicos de difusión masiva”.

– En cuanto a compromisos internacionales de nuestro país se dispone en el Art. 423: “La integración, en especial con los países de Latinoamérica y el Caribe será un objetivo estratégico del Estado. En todas las instancias y procesos de integración, el Estado ecuatoriano se comprometerá a: 4. Proteger y promover la diversidad cultural, el ejercicio de la interculturalidad, la conservación del patrimonio cultural y la memoria común de América Latina y del Caribe, así como la creación de redes de comunicación y de un mercado común para las industrias culturales”.

3.       Concepto de patrimonio cultural

Creemos que, en realidad, en las normas constitucionales, se reconoce el derecho inalienable no solo de los pueblos indígenas, sino de todos los que forman parte de la nación ecuatoriana, como los pueblos afro ecuatorianos, a mantener, desarrollar y fortalecer aquello que es parte de su cultura ancestral, como la lengua, costumbres, tradiciones y conocimientos propios, inclusive los de la antigua medicina natural que aplican algunas tribus para la curación de sus enfermos. No se trata de bienes tangibles o materiales, sino, por el contrario, de los intangibles, a los que alude la Constitución de la República, en el Art. 379 – “Intangible: que no debe o no puede tocarse” – pero que están en el alma de los pueblos; son parte de su ser.

Como lo señalamos, en el Art. 83 de nuestra Constitución se establecen los principales deberes y responsabilidades de los ecuatorianos y ecuatorianas, entre ellos: Conservar el patrimonio cultural y natural del país, y cuidar y mantener los bienes públicos.

La responsabilidad por conservar y preservar el patrimonio cultural de la nación no es únicamente de las autoridades del Estado, sino también de todos los ciudadanos, porque es parte de nuestra nacionalidad, de nuestra historia, de nuestra forma de ser y actuar; y, así, como algo muy propio, personal o íntimo debemos apreciar y valorar los bienes materiales o inmateriales que forman parte de nuestra cultura, entendida como “conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos, grado de desarrollo artístico, científico, industrial, en una época, grupo social…, o, conjunto de las manifestaciones en que se expresa la vida tradicional de un pueblo”, según el Diccionario de la Lengua Española. Así, si entendemos al patrimonio como conjunto de bienes propios adquiridos por cualquier título, o que se heredan de los ascendientes, tendremos que concluir que los culturales son los que ha heredado la nación por transmisión histórica y sucesiva de generación en generación, hasta nuestros días. Tal vez por ello es que en el Código Penal Español, (Arts. 321 a 324) se desarrollan los delitos contra el patrimonio histórico, en tanto que también se habla del patrimonio artístico, para referirse, en ambos casos, al acervo cultural que pertenece a la nación, y cuya propiedad, en los casos en los que es posible ejercer el dominio real, lo ejerce el Estado.

Por las razones anotadas, también a la Defensoría del Pueblo se le ha asignado, de manera expresa, entre los deberes y atribuciones del Defensor del Pueblo, (Art. 8-g de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo), la de “intervenir como parte en asuntos relacionados a la protección… del patrimonio cultural resguardando el interés de la colectividad”.

De otro lado, de manera específica, aunque no excluyente, como hemos visto, por disposición de la Ley de Patrimonio Cultural, en su Art. 4-a, entre las funciones y atribuciones del Instituto Patrimonio Cultural, se dispone que a él le corresponde: “Investigar, conservar, preservar, restaurar, exhibir y promocionar el Patrimonio Cultural en el Ecuador; así como regular de acuerdo a la Ley todas las actividades de esta naturaleza que se realicen en el país”, extendiendo la obligación legal también a “Las personas naturales y jurídicas, la Fuerza Pública, y el Servicio de Vigilancia Aduanera están obligados a prestar su colaboración en la defensa y conservación del Patrimonio Cultural Ecuatoriano”, de acuerdo al Art. 6 de la misma ley.

Respecto a lo que es y a lo que debe entenderse por PATRIMONIO CULTURAL, encontramos un ilustrativo artículo publicado en el Boletín ANDINAS Nº 1, 2, 3 del Gabinete de Arqueología Social, (GARSOC), Editado en Lima, y original de Fernando Federico Fujita Alarcón, que transcribimos a continuación.

“Patrimonio, ¿Qué es?
En la mayoría de los diccionarios de la lengua castellana nos dicen que Patrimonio es la herencia que legan los padres o los abuelos. Es decir, lo que recibimos de nuestros padres o antecesores se llama Patrimonio y esta puede expresarse a través de la herencia de bienes que pueden ser materiales como los muebles, v.g. los aperos, los instrumentos de labranza, los instrumentos de música, las máquinas, las mesas, las sillas, las camas, las ollas, los cuadros, las imágenes de vestir, las vajillas, las colecciones de fotografías, los relojes, los libros, la ropa, ornamentos, monedas, etc., o inmuebles como son por ejemplo un departamento, una chacra, un terreno en una zona urbana, una finca, un establo y un depósito. Así mismo el Patrimonio también se puede expresar inmaterialmente, por ejemplo, los consejos que nos dieron nuestros padres y que ahora se los damos a nuestro hijos, la educación recibida en casa, el idioma aprendido en nuestra infancia, la instrucción que nos fue ofrecida (básica, técnica o científica), la música, algunas creencias – religiosas a veces -, las leyendas y los recuerdos familiares, y las tradiciones que se expresan de diferentes maneras de acuerdo a la familia y sociedad a la que uno pertenezca.

¿Y qué es cultura?

Sobre el concepto de la palabra cultura mucho se ha escrito, pero antes de proseguir, con su definición, vayamos primero a los diccionarios y veamos que dicen; Cultura: Desarrollo intelectual o artístico; sabiduría, civilización. Para muchas personas la idea de cultura es el poseer un conocimiento erudito; una buena instrucción en un colegio patrocinado por religiosos, si es exclusivo mucho mejor; hacer uso de ‘buenos modales’ con las personas iguales a ellas y un buen comportamiento en la mesa a la hora de cenar; aparentar una megalomanía por la música llamada clásica e igualmente con la apreciación de ‘obras de arte’, y demás cosas semejantes que se anteponen ante la opinión de ‘los demás que no tienen cultura’ o que simplemente es Folklore. El folklore no es más que una palabra-disfraz (o eufemismo) que usan algunos antropólogos, etnólogos, arqueólogos y otros ólogos para diferenciar la cultura de origen europeo con fuerte influencia norteamericana, conocida también como cultura occidental y cristiana, de las demás que no serían más que un listado descriptivo y bucólico de ‘cosas extrañas’. Esta pseudo categoría incluye la música indígena, que se escucha en algunas radioemisoras de onda media u onda corta, o en los festivales que se efectúan, junto con los bailes, en los coliseos los domingos a partir del mediodía, o la que extrañamos hasta las lágrimas cuando estamos en el extranjero; incluye la transmisión de bailes nacionales en horarios inadecuados sobretodo para niños y jóvenes; también son las muestras de bailes, cantos, trajes, comidas y tradiciones que se observan en las fiestas patronales. Así mismo es el uso de las lenguas nativas, el cómo se organiza la comunidad para el trabajo y las relaciones internas entre los individuos que la componen, y como usan los recursos y los transforman de acuerdo a sus necesidades. Como se habrán dado cuenta, lo que unos llaman Folklore no es más que Cultura. En otras palabras, podríamos llamar Cultura a la manera de como el hombre (físicamente como individuo y como grupo), con sus necesidades, maneja los recursos que existen en el medio ambiente (naturaleza), transformándolos por medio del trabajo (individual y colectivo) en el que se expresa la tecnología a través de instrumentos que son objetos nacidos de la ciencia, que es la suma de conocimientos adquiridos, vía la observación, y aplicados a la realidad, y que se hallan sancionados y aceptados socialmente.

¿Qué es Patrimonio Cultural y cuál es su importancia?
Como hemos visto en párrafos anteriores la herencia de nuestros antepasados es el patrimonio, el cual se expresa en los objetos muebles e inmuebles, además de los aspectos inmateriales, por ejemplo el canto y la danza, los cuales son herencia colectiva de un pueblo o nación, con un pasado común de un grupo de gente con intereses comunes y relacionados a una historia, que afronta un presente y mira el futuro. A esto denominamos Patrimonio Cultural.

La importancia del Patrimonio Cultural radica en la gente, involucrada con un pasado histórico que se relaciona con nuestro presente común, con sus problemas, con sus respuestas. El patrimonio es la fuente del cual la sociedad bebe, para existir y recrear el futuro de la Nación; Planificar realmente nuestra instrucción, siendo analíticos y críticos más que memorísticos y estáticos, con una planificación coherente con nuestras verdaderas necesidades y de hecho con bastante trabajo, es una de las tareas pilares para la construcción de la Identidad Nacional.

Es también importante por que el Patrimonio Cultural es parte de la Riqueza de la Nación, pero al igual que muchos recursos (v.g. naturales como el agua y la vegetación nativa) el Patrimonio Cultural es un Recurso No Renovable en lo que respecta a su pasado, y es por eso mismo que se manifiesta tangiblemente como recurso intocable e inalienable de una Nación.

¿Cuáles son los tipos de Patrimonio Cultural?
Los tipos en que se divide el Patrimonio Cultural de toda Nación son tres: el Patrimonio Cultural Arqueológico, el Patrimonio Cultural Histórico y el Patrimonio Cultural Artístico, y que muchas veces se entrecruzan entre ellos formando variantes, pero que se diferencian por la aproximación a los componentes de cada Patrimonio Cultural.

Patrimonio Cultural Arqueológico
El Patrimonio Cultural Arqueológico es la parte más antigua y por lo general la más importante para países como los latinoamericanos, pues en ellos se identifican los orígenes históricos de los mencionados.
La Arqueología estudia, mediante los restos materiales y usando métodos y bases teóricas adecuadas, a las sociedades, a través de los procesos culturales, es decir, de tal forma que se pueda comprender cómo fue una sociedad expresada por determinada cultura y su dialéctica (interna, dentro de la sociedad, y externa, con otras y el Medio en que se desarrolló) relaciones. Estos restos materiales son unidades significativas de actividades conscientes de unas culturas, pues un objeto junto a otras cosas y datos. (¿cómo se encontraron éstos y de qué manera?) se les llama asociación y la interpretación de estos datos nos dará el contexto (¿qué es todo esto y para qué sirve?), y estos últimos cruzados con la recurrencia de los datos y la dispersión espacial y temporal, nos dará una información más real y concreta de la que pueda darnos un objeto aislado. Por ejemplo, si llega a nuestras manos un ceramio decorado, digamos una botella Paracas, sin saber qué otros objetos estuvo cerca, cómo se halló, dónde y cuándo; únicamente podríamos verlo como un objeto que no puede informarnos de nada más que unos pocos datos técnicos de manufactura y suposición de su lugar de origen, siendo así que solo podríamos aproximarnos, muy someramente, al conocimiento del tipo de cultura y a la clase de sociedad. Pero si una pieza, otra botella Paracas, fue recuperada junto con sus asociaciones (con ofrendas de hueso, conchas marinas y vegetales) y su contexto (ofrendas a un dios) por medio de una excavación arqueológica (digamos en un templo Paracas en el valle de Chincha), donde se registre todos los datos de este proceso científico, no sólo podremos saber los datos tecnológicos sino que podremos acercarnos a la cultura a la que perteneció, cómo y para que sirvió este artefacto, y globalmente podremos saber las fuentes de los recursos empleados en la elaboración de estos objetos, el nivel técnico y ciencias, especialización de los artífices, etc., parafraseando al doctor Julio C. Tello Rojas, lo importante no es el objeto en sí, sino el hombre (es decir la sociedad) que la elaboró.

Por eso es necesario conservar, proteger e investigar el Patrimonio Cultural Arqueológico. Estos testimonios materiales de nuestros antepasados son los abrigos rocosos; farallones con pinturas; son algunas cumbres de cerros con edificaciones o con monolitos llamados wankas; o pasos con cúmulos de piedras llamadas pacheqtas; son los antiguos templos, desde los cuales se mantenía regulado el tiempo de la siembra, de la cosecha y el descanso de la tierra ; son los tambos usados como las reservas de emergencia y punto de redistribución de bienes de una población; son los andenes y canales que sirvieron para ganarles terrenos a los cerros y a los desiertos; las viviendas que usaron para dormir y cocinar todos los días; son los talleres donde elaboraron productos acabados (como los textiles y las cerámicas) o para obtener otros productos (como las hachas para cortar madera para la leña o perforadoras para abalorios de conchas que se usaban en ciertos ritos). O los basurales, de los cuales se pueden recuperar datos sobre la vajilla (por ejemplo los tiestos de ollas y platos), tipo de combustible (leña por ejemplo), consumo de vegetales (v.g. maíz y papa), consumo de animales (p.e. cánidos, cérvidos, serpientes, lagartijas, aves); de los excrementos, que también se pueden encontrar en los basurales, se logra averiguar la dieta que consumían y las enfermedades endémicas que pudieron haber tenido (e.g. parásitos intestinales) ; de los cementerios se puede saber como se enterraban, que tipo de preparación se le daba al muerto, las ofrendas que se le colocaban, las enfermedades que se pueden manifestar en los huesos o en los tejidos blandos o problemas derivados de las ocupaciones (por ejemplo el desgaste de las muelas y los dientes al usarlos para hacer fibras y cuerdas de origen vegetal u osteomas en el conducto auditivo en los que fueron buceadores), o deformaciones artificiales para diferenciarse de otros grupos (e.g. deformaciones de cráneos y limadura de dientes).

También podemos observar, estos testimonios de actividades sociales, a través de diversos materiales como son la cerámica, tanto en sus formas y funciones como en la decoración de las mismas; el textil, en sus múltiples técnicas; las piedras, perforadas, grabadas, pintadas o agrupadas; el metal, en sus diversas técnicas metalúrgicas; la madera, en sus variadas aplicaciones y usos. El agua; la misma tierra, como espacio de producción y de hábitat; los animales, sean salvajes u domesticados; y el mismo aire, son manifestaciones no solamente de ideales religiosos y de explicaciones del funcionamiento del mundo (que se expresan, mucha veces, a través de una parafernalia cultista) como piensan algunos; lo más importante es que directamente nos manifiestan, como ellos se enfrentaron a un Medio Ambiente, muchas veces hostil, y se vieron forzados, primero, a adecuarse al Medio, y luego de analizarlo, observarlo y experimentar el Hombre comenzó a dominar su medio y luego a transformarlo de acuerdo a sus necesidades, por ejemplo el conocimiento de cultígenos, de la gravedad, del agua, permitió la creación de canales de regadío, lo cual permitió ampliar frontera agrícola estos a su vez originaron la irrigación de zonas desérticas y mejorar el drenaje de zonas pantanosas.

El Patrimonio Cultural Arqueológico, bien preservado e investigado, nos puede indicar cuales fueron las necesidades y problemas de nuestros antepasados y como los solucionaron, y comparando estas alternativas y problemática podemos aplicar a nuestro presente, muchas cosas de ellas, salvando las distancias sociales, científicas y técnicas.

Patrimonio Cultural Histórico
La Historia, como proceso, se origina también en las bases de la ciencia que lleva idéntico nombre. Según las antiguas escuelas, el punto de partida de la Historia es la diferenciación de la escritura silábica y fonética de los ideogramas junto con sucesos inconexos y grandes personalidades descontextualizadas; pero en la actualidad los historiadores tienen como objeto principal de estudio a las culturas y sociedades reflejadas en documentos cuyos datos sirven para interpretar como se desenvolvió la sociedad dentro de determinada época. Pero para la facilidad nuestra lo ‘histórico’ es a partir del sincretismo cultural, es decir desde el momento que dejamos de ser autónomos y contamos con documentos, mas no por compartir las ideas contumaces del colonialismo.

Para muchos pueblos como el nuestro, que no han tenido escritura alguna (por lo menos no hallado e investigado por el momento) la presencia de documentos está ligada desde los inicios de la ocupación colonial hasta hoy, y por ende de todo aquello que está ligado a este actitud sincrética. Este sincretismo es muy fuerte, tan es así que muchas de nuestras antiguas costumbres (alimenticias, comportamiento, vestidos, etc.) las hemos dejado de lado y usamos por ejemplo el idioma de origen foráneo como medio de comunicación oficial como el idioma empleado en el presente artículo. Pero no únicamente son los documentos y el idioma lo que está ligado con nuestro proceso histórico, también son las manifestaciones religiosas, como las procesiones y los ornamentos de los templos; son las pinturas con motivos foráneos y nativos; son los cajones de San Marcos; son las representaciones de las imaginería; son los retablos, las imágenes y la arquitectura que los contiene entre otros; son la arquitectura administrativa, como las sedes de gobierno y las sedes de justicia; son las casas de los antiguos señores que dirigían la economía de la colonia y posteriormente de la República, en las que se pueden observar instrumentos y menaje diverso; son las factorías e ingenios que se ubicaban en antiguas haciendas, son las antiguas viviendas de la gente común y corriente, son los obrajes y otras cosas que sería muy largo enumerarlas aquí.

La importancia de conservar e investigar el Patrimonio Cultural Histórico, radica principalmente en que no sólo es un testimonio importante de nuestra historia, de nuestro mestizaje forzado por el colonialismo (esta vergüenza nunca más debería suceder), y de como vivimos ahora en otro tipo de gobierno, sino también que debemos mantener siempre presente que es a partir de esos momentos que otras gentes se unen (de grado o de fuerza) con la historia de una nación y afrontan juntos un solo presente y un futuro.

Patrimonio Cultural Artístico
El Patrimonio Cultural Artístico, nace como producto de una actividad de recreación, formación, instrucción y educación de la gente, es así como por ejemplo las danzas de una región, junto con la música y la festividad en las que se encuentran inmersas, expresan la época de la cosecha y la fecundidad de la tierra.
El arte en sí representa el ánimo, la manera de hacer y la cultura de quien lo ejecuta. Este tipo de Patrimonio se compone de dos partes: Antiguo y Moderno. El origen del primero es obvio. Aquí cabe lo que son los componentes indígenas antiguos que existieron y que aún se mantienen en algunas regiones, como son la manera de pintar y su manejo del espacio y los colores, la talla de madera y piedra, los acabados que se les dan a los cuadros y esculturas, los cantos, las danzas, las narraciones, las tradiciones, las leyendas, los mitos, las representaciones teatralizadas, la manera de confeccionar las telas, las ropas, y porqué no, las cocinas nativas y mestizas. Pero atención, que no por ser antiguas signifique que son estáticas, al contrario, es lo que más se mantiene, se usan y se transforman y adecuan al tiempo sin dejar su esencia. El otro en cambio, desde su origen, son las artes que tienen un desarrollo, más reciente y que se incluyen igualmente dentro de nuestra historia, sobre todo desde los años de la colonia, aunque por lo general estas artes quedan reducidas a un restringido círculo de personas que saben disfrutarlas, o por lo menos lo aparentan. Por ejemplo lo que se ha dado por llamar Ballet, para diferenciarla de la danza o baile nativo, la pintura moderna, la música para grandes sinfónicas, la ópera, la zarzuela y el teatro. Mas, lo que es importante es que nuestros verdaderos artistas también han sabido aportar a estas artes e imprimirles una nueva visión y tónica.

¿Cómo se destruye el Patrimonio Cultural de la Nación?
Nuestro Patrimonio Cultural se destruye prácticamente, directa e indirectamente, por la acción humana. El más claro ejemplo de la destrucción directa es la Huaquería, que es el saqueo y la destrucción de sitios arqueológicos e históricos, removiendo la tierra y eliminando vestigios, en búsqueda de ‘objetos artísticos’ o tesoros, borrando los contextos y las asociaciones sin tomarse en cuenta lo que se está perdiendo. El primer eslabón de esta cadena delictiva son, casi en un noventa y nueve por ciento (99 %), los campesinos y otras personas empobrecidas, que se ven obligados a huaquear y vender lo obtenido ilícitamente para sobrevivir, que no lo harían si es que no existieran los compradores o intermediarios de los mismos; luego estos compradores venden, a un precio alto lo que pagaron una miseria, a los coleccionistas (por lo general privados), y estas se quedan con los objetos o los revenden a un precio mucho más alto las piezas que no son de su interés.
Pero al mismo tiempo existen bandas organizadas que roban en todo el territorio nacional.
Parte de este delito contra el Patrimonio Cultural de la Nación también son los saqueos sistemáticos de templos católicos coloniales y republicanos, así como casas de las mismas épocas; estos robos son ‘a pedido’ de un cliente que pudo haber visto la pieza en el mismo sitio, o a través de un catálogo de exhibición, o por lo general son bandas, muy bien organizadas, que roban para tener en reserva objetos para luego ofrecerlos a posibles compradores.
Estas bandas son parte de una gran organización, mucho más amplia y solapada (por lo tanto más horrible y tenebrosa) que las conocidas como Garduña, Maffia o Camorra; es mucho más amplia pues cubre todos los niveles de una sociedad ya que pueden implicar desde un simple campesino, autoridades (militares, policiales y judiciales que se hayan corrompido), abogados con deseos de rápidos ingresos extras, algunos diplomáticos (que deben velar por el Patrimonio también) que no cumplen con sus labores tanto en el país como en el extranjero, así como autoridades gubernamentales. Esta red tiene sus conexiones con diversas casas de remate como la Sotheby’s, y en diversos países que no han firmado ningún convenio ni tratado internacional de protección como es la Confederación Suiza, donde llegan clandestinamente estos bienes, para luego salir de ahí, con certificado de exportación de ese país (y de hecho que ya no el de origen) a otros países, y finalmente pueden hacer llegar las piezas a los coleccionistas, que supuestamente los adquieren inocentemente, a veces hasta en los países que han firmado convenios internacionales de protección cultural. Ahora también sufren las colecciones científicas de los museos que tienen apoyo estatal, en desmedro de colecciones particulares, e igualmente son, en su mayoría, parte de robos planificados por parte de saqueadores.
La otra forma en que se destruye el Patrimonio Cultural es, como dijimos, indirectamente, como cuando por descuido se destruye por falta de planificación y de consulta profesional (arqueológica), se afecta un monumento arqueológico, o se edifica una presa en una quebrada sin tomarse el trabajo de verificar la existencia de sitios arqueológicos, o cuando por falta de limpieza de canales o de los cauces de los ríos, estos se desbordan afectando sitios arqueológicos e históricos; o sino cuando se destruyen sitios históricos y arqueológicos con la expansión urbana en vez de incorporarlas al paisaje urbano como elementos de nuestra historia y como centros públicos de atracción; o de la forma más inocente cuando los colegios (sobre todo de provincias) organizan excursiones en la campiña y recogen y expulgan la zona para sus museos escolares, o no tan inocente cuando grupos de estudiantes de medicina destruyen cementerios con el afán de apoderarse de cadáveres con el fin de sus prácticas de anatomía.

¿Qué pasa si se destruye el Patrimonio Cultural?
Como hemos visto en los párrafos superiores el Patrimonio Cultural es la memoria colectiva de un pueblo. Si nosotros equiparamos a un pueblo o nación como un ser humano veremos que el país es el cuerpo y el Patrimonio Cultural es parte del cerebro, es la memoria consciente, que permite realizar acciones al cuerpo, de forma racional de acuerdo a los estímulos (retos) y sus interrelaciones mutuas con el medio. Ahora imagínense qué podría pasar con una persona que pierde poco a poco la memoria y las células nerviosas (que al igual que el Patrimonio Cultural es un recurso no renovable) que conforman su cerebro. Al principio no podrá recordar el pasado (historia) y después perderá el sentido del presente al no poder identificarse y las coordinaciones de su cuerpo, ni a que se dedicaba en la vida cotidiana, al llegar a este estado, que de por sí es irreversible, pasará que no recordará quien era, ni quien es, y perderá toda su identidad y posibilidad de tener un futuro coherente, además habrá perdido toda conciencia y gobernabilidad (toma de decisiones) de su cuerpo, quedando en estado vegetal. En otras palabras, si nosotros perdemos nuestro Patrimonio Cultural (nuestra memoria colectiva) no sólo perderemos nuestra Identidad Nacional, sino que también perderemos nuestro futuro como Nación”.

4.       Bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural

Dada la variedad de bienes tangibles e intangibles que formarían parte del Patrimonio Cultural, y antes de entrar a considerar el objeto material de los tipos legales que debemos estudiar en detalle más adelante, conviene tener presente que el Decreto Supremo 3501, publicado en el Registro Oficial 865, de 02 de Julio de 1979 se expidió la LEY DE PATRIMONIO CULTURAL, cuya codificación fue publicada en Registro Oficial No. 465-S, de 19 de XI del 2004, en cuyo Art. 7, encontramos una enumeración de lo que formaría parte del Patrimonio Cultural ecuatoriano. A tal efecto, la norma expresa:

“Decláranse bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural del Estado los comprendidos en las siguientes categorías:

“a) Los monumentos arqueológicos, muebles e inmuebles, tales como: objetos de cerámica, metal, piedra o cualquier otro material pertenecientes a la época prehispánica y colonial; ruinas de fortificaciones, edificaciones, cementerios y yacimientos arqueológicos en general; así como restos humanos, de la flora y de la fauna, relacionados con las mismas épocas;

“b)  Los  templos,  conventos,  capillas  y  otros  edificios  que hubieren   sido construidos durante la Colonia; las pinturas, esculturas, tallas, objetos de orfebrería, cerámica, etc. pertenecientes a la misma época;

“c)  Los manuscritos antiguos e incunables, ediciones raras de libros, mapas y otros documentos importantes;

“d) Los objetos y documentos que pertenecieron o se relacionan con los  precursores y próceres de la Independencia Nacional o de los personajes de singular relevancia en la Historia ecuatoriana;

“e)  Las  monedas, billetes, señas, medallas y todos los demás objetos  realizados dentro o fuera del país y en cualquier época de su Historia, que sean de interés numismático nacional;

“f)  Los  sellos, estampillas y todos los demás objetos de interés filatélico  nacional, hayan sido producidos en el País o fuera de él y en cualquier época;

“g) Los objetos etnográficos que tengan valor científico, histórico o artístico, pertenecientes al Patrimonio Etnográfico;

“h)  Los objetos o bienes culturales producidos por artistas contemporáneos  laureados  serán considerados bienes pertenecientes al Patrimonio  Cultural del Estado a partir del momento de su defunción, y en vida, los que han sido objeto de premiación nacional; así como los que tengan treinta años o más de haber sido ejecutados;

“i)  Las  obras  de la naturaleza, cuyas características o valores hayan  sido  resaltados por la intervención del hombre o que tengan interés  científico  para el estudio de la flora, la fauna y la paleontología;

“j)  En general, todo objeto y producción que no conste en los literales anteriores y que sean producto del Patrimonio Cultural del Estado tanto  del  pasado  como  del  presente y que por su mérito artístico, científico o histórico hayan sido declarados por el Instituto bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural, sea que se encuentren en poder del Estado, de las Instituciones religiosas o pertenezcan a sociedades o personas particulares.

“Cuando se trate de bienes inmuebles se considerará que pertenece al  Patrimonio Cultural del Estado el  bien mismo, su entorno ambiental y paisajístico necesario para proporcionarle una visibilidad adecuada; debiendo conservar las condiciones de ambientación e integridad en que  fueron construidos. Corresponde al Instituto de Patrimonio Cultural  delimitar esta área de influencia”.

Del texto de los artículos 7 y 38 de la Ley de Patrimonio Cultural, al emplearse las expresiones “decláranse” y “podrá declararse” parecería que debe producirse una declaratoria oficial del Instituto de Patrimonio Cultural para que determinados bienes pasen a formar parte del patrimonio nacional, caso contrario tendremos que convenir que la enumeración del Art. 7 es muy genérica y comprendería todo tipo de bienes muebles e inmuebles, sea que estén a cargo, cuidado o preservación de entidades u organización públicas, o, ya también en poder de particulares, como sucede con libros o manuscritos antiguos, sellos o estampillas, monedas u otros bienes culturales producidos por artistas contemporáneos laureados. Adicionalmente, de haber tal declaración, debe haber un inventario en el que se registren todos los bienes que formen parte de este patrimonio especial, asumiendo que el mismo es llevado por el Instituto de Patrimonio Cultural.

De su parte, y en relación con los bienes intangibles, inmateriales o espirituales que, igualmente, forman parte de la cultura de un pueblo, tenemos que el Art. 33 de la misma ley de Patrimonio Cultural, determina que “Las expresiones folklóricas, musicales, coreográficas, religiosas,  literarias  o  lingüísticas  que  correspondan  a  grupos étnicos culturalmente homogéneos, el Instituto de Patrimonio Cultural, por  si  mismo  o a través de las autoridades competentes, recabará la adopción  de  medidas  que  tiendan  a  resguardar  y  conservar tales manifestaciones.

Precisamente, dada la naturaleza inmaterial de estos bienes, el mismo Art. 33,  determina que “Es responsabilidad del Instituto el conservar por medio  de  la fotografía, cinematografía, grabación sonora o por otros medios estas manifestaciones en toda su pureza”, prohibiéndose la comercialización de los mismos sin autorización expresa del Instituto de Patrimonio Cultural, a tenor de lo dispuesto en el inciso segundo que manifiesta que “La recopilación con fines comerciales de estos testimonios deberá contar con la autorización previa del Instituto” para evitar que cualquier persona, organismo o institución lucre con estas expresiones, manifestaciones de la cultura de los pueblos que es patrimonio de la nación.

Pero, un bien que ya se ha incluido en el listado de aquellos pertenecientes al Patrimonio Cultura del Estado puede perder esta calidad, cuando, de conformidad con el Art. 38 de la Ley de Patrimonio Cultural, “los deterioros hayan eliminado totalmente su interés como tal, sin que sea factible su restauración”.

5.       Bien Jurídico protegido

El Capítulo VII A que incluye los Delitos contra el Patrimonio Cultural forma parte del Título V DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA. Este capítulo fue agregado por la Ley No. 49, publicada en Registro Oficial 2 de 25 de Enero del 2000.

Los delitos que se incluyen en este Título lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos o intereses colectivos que pertenecen a la sociedad en general, a la comunidad, poniendo en peligro el bienestar común o seguridad pública.

La seguridad pública es el bien jurídico lesionado por los delitos que se incluyen en el Título V del Código Penal ecuatoriano. Como afirma FONTÁN BALESTRA en su Tratado de Derecho penal (T. VI, pág. 281) “La Constitución de un título independiente con esta clase de delitos es propio de las legislaciones modernas, debido, precisamente, a la evolución de la idea del bien jurídico tutelado. La circunstancia de que estos delitos llevan consigo un daño privado y el hecho de que, en cierta medida en cierto aspecto, todos los delitos lesionan la seguridad común, mantuvo las distintas figuras distribuidas en otros títulos, atendiendo a lo que CARRARA, denominó el daño inmediato particular efectivo”.

A decir de los tratadistas (FONTÁN BALESTRA, MOLINARIO) el bien jurídico seguridad pública puede definirse tanto desde un punto de vista objetivo como subjetivo. Objetivamente, es el conjunto de condiciones garantizadas por el derecho y que protege la vida, la propiedad, la integridad física, la salud, la honra, el bienestar de los ciudadanos, considerados estos derechos in abstracto e independientemente de la persona que sea su titular. “Desde el punto de vista subjetivo, puede decirse que es el estado en el cual el público se reputa protegido de cualquier peligro que amenace su vida, su integridad personal, salud, etcétera. […] Desde el punto subjetivo, el peligro es un juicio que resulta de apreciar la naturaleza de las causas o de no conocerlas totalmente. En sus fuentes se asemeja bastante al temor. […] La idea de peligro común, que como se dijo se corresponde con la de seguridad común, consiste, en su esencia, en que el autor no domina la medida del peligro. Se expone a peligro a personas o cosas indeterminadas. Pero el peligro no deja de ser una probabilidad de que se produzca un resultado dañoso. Cuando esta probabilidad  ha existido realmente, el peligro es concreto; cuando además recae sobre bienes o personas indeterminadas, es común. Así, pues, el peligro común es un resultado y la creación de un peligro común es la producción de un peligro indeterminado”, dice FONTÁN BALESTRA.

Hay delitos contra la seguridad pública que son de peligro como la conservación indebida de explosivos o la intimidación o las asociaciones ilícitas en los que la consumación se da por la sola realización de la conducta descrita en el tipo, sin que sea necesaria la producción de un resultado; hay otros delitos en los que es indispensable que se produzca un daño, una lesión al bien jurídico protegido, como sería el caso de los delitos de daño o destrucción del patrimonio cultural, que analizaremos a continuación; y también hay otros delitos  que siendo de peligro, eventualmente, pueden llegar a ser delitos de daño. Y esto, como clarifica Sebastián SOLER, (Derecho Penal Argentino, Vol. IV, pág. 480) porque “la ley, además de acriminar, por razones genéricas de seguridad, la violación o destrucción de ciertos bienes jurídicos, en algunos casos prohibirá determinadas acciones no ya en cuanto ellas importan la violación o destrucción de esos bienes, sino el peligro de que se pierda. En tales casos, podría decirse que el bien jurídico final está defendido por una doble coraza. […] Los delitos que ahora examinamos, son de peligro común, considerados desde el punto de vista de los bienes materiales que pueden destruir; pero, son de lesión, en cuanto positivamente vulneran el bien jurídico de la seguridad, que es protegido en sí mismo y en forma autónoma”.

En términos más concretos, encontramos que para el profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso, Antón Carrasco Guzmán, en su artículo acerca de EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ARQUITECTÓNICO Tutela penal para el patrimonio arquitectónico o monumental?, la situación jurídica es bastante más compleja, cuando escribe lo que consta a continuación:

“Ahora bien, teniendo presente esta precisa aproximación del bien jurídico como aquel que determina lo injusto y por lo tanto el delito; y para el caso de los delitos contra el patrimonio histórico y arquitectónico nos lleva a la pregunta de cuál es el marco de relaciones que el ordenamiento jurídico selecciona y fija para estos casos. ¿Esta síntesis normativa comprende acaso los conceptos de memoria y tiempo antes señalados? ¿O se relaciona más bien con una cuestión societaria y de protección meramente patrimonial, cual si fuese una cara más de la tutela del derecho de propiedad, bajo el argumento del colectivo?
Aclaremos entonces, en forma sucinta los conceptos de bienes jurídicos difusos colectivos. Veamos:
Los bienes jurídicos colectivos, de difícil conceptualización y motivo de polémicas doctrinarias: A raíz del surgimiento de los «nuevos bienes jurídicos universales» principalmente de carácter socioeconómico. Polémica que recogemos a través de sus dos posturas más enconadas.

1. Una de estas posturas considera que estos nuevos bienes jurídicos, de carácter masivo y universal, aparecen a partir de las transformaciones del Estado moderno actual al pasar a convertirse en un Estado social y democrático de derecho. Orden de cosas en que no podrían tutelarse solo los bienes jurídicos individuales tradicionales de origen liberal – burgués, sino que se hace necesario la introducción de esta nueva categoría para atender primordialmente la función asistencial, como nueva modalidad de acción del Estado. En este sentido, BUSTOS señala que los bienes jurídicos colectivos hay que definirlos a partir de una relación social basada en la satisfacción de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo, y en conformidad al funcionamiento del sistema social. BUSTOS señala el equívoco de referirse a éstos como bienes jurídicos supraindividuales, pues no suponen la existencia de una razón superior al individuo, sino que están en función de todos los miembros de la sociedad, en consideración de cada uno de ellos.
Desprendiéndose completamente de los bienes jurídicos individuales. Al decir de SILVA FORNÉ, en una relación de complementariedad, razón por la cual, por ninguna razón, al momento de estructurar y diseñar su protección, hay que ponerlos en relación con los bienes jurídicos individuales. Podrán reconocerse así dos grupos de bienes jurídicos colectivos. Los que están referidos a las bases y condiciones de existencia del sistema (los bienes jurídicos individuales tradicionales, de orden microsocial) y aquellos que están en relación con el funcionamiento del sistema, referidos a los procesos que éste ha de cumplir para el aseguramiento material de las relaciones macrosociales, reconociéndose aquí tres subgrupos. Los bienes jurídicos institucionales: referidos a determinadas instituciones básicas para el funcionamiento del sistema, que establecen vías para asegurar los bienes jurídicos individuales. (vgr. Delitos contra la administración de justicia, contra la fe pública.) Los bienes jurídicos colectivos: que surgen con relación a la satisfacción de necesidades de carácter social y económico, vinculados a la participación colectiva en el proceso de desarrollo socioeconómico; y los bienes jurídicos de control: referidos a la organización de del aparato estatal para que este pueda cumplir sus funciones con cierto margen de eficacia. (vgr. Delitos contra el orden y la seguridad pública.) 2. La otra postura (HASSEMER y MUÑOZ CONDE), parte de la base que los bienes jurídicos universales sólo son legítimos en tanto que sirven al desarrollo personal del individuo. Estos autores estiman que la reflexión penal deber orientarse en el sentido de que los intereses de la persona sean favorecidos frente a los de la sociedad y del Estado, funcionalizando los intereses generales desde le punto de vista de la persona y deduciendo los bienes sociales y estatales a partir de los individuales. Así, estos autores adhieren a la teoría personal del bien jurídico (responsabilidad del mismo Hassemer), única legitimada en una concepción liberal de Estado, en el cual la acción del mismo esté dirigida a partir del punto de vista de la persona. Con este criterio aspiran y propugnan un derecho penal vinculado a principios, que justifique y mide sus decisiones en función de si tutelan intereses humanos dignos de protección; y aquí, su teoría se conecta con las teorías constitucionalistas, en cuanto entienden que el derecho penal sólo puede perseguir sus fines dentro de los límites trazados por la Constitución Política y por la idea de Estado de Derecho. Vista la protección desde este punto de vista, resulta que el bien jurídico patrimonio histórico, arquitectónico, o monumental, puede enfrentarse desde alguna de estas teorías del bien jurídico colectivo. Ambas con un fuerte sustrato constitucional y de garantía para los ciudadanos pero con una importante diferencia. La primera con énfasis en la idea de la colectividad desde una visión estructuralista-sistémica («…definidos a partir de una relación social basada en la satisfacción de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo, y en conformidad al funcionamiento del sistema social»), y la otra que destaca la supremacía del individuo por sobre el Estado como pilar fundamental de la concepción del Estado democrático de derecho. Ubicar entonces la naturaleza del bien jurídico que analizamos, no pasa por una mera cuestión de abstracción teórica. Pues la reflexión del acápite 1 de esta monografía decanta sobre la materialidad en que se traduce este patrimonio. Siguiendo la terminología de la Convención de La Haya de 1954, los bienes culturales – que integran una categoría general de objetos patrimoniales, arquitectónicos o históricos – deben ser objeto de la tutela del derecho. Tutela que debe asumir el Estado, como sujeto de derecho internacional público obligado ante la comunidad internacional, y además como entelequia jurídica de aquella colectividad a la que se refiere BUSTOS y ante la cual los bienes culturales adquieren un contenido específico y un marco relacional definido. De esta manera, privilegiar la tesis estructuralista del profesor de la Universidad de Chile ante la tesis personalista de los profesores Hassemer y Muñoz Conde significaría reconocer un intervencionismo punitivo del Estado, dentro del cual se propone una progresiva tutela de estos bienes jurídicos colectivos, en claro desmedro de los principios de mínima intervención, garantismo e igualdad. Sin embargo, aun no tenemos claramente definido cual es el bien jurídico protegido en este tipo delitos. Hemos intentando precisar su naturaleza y fundamento basándonos en las tesis antes reseñadas, pero ¿Qué es lo que protegemos? ¿Qué legitima la protección de estos bienes culturales?. ¿Es acaso la memoria de una nación o del planeta un bien jurídico susceptible de tutelar penalmente?. ¿El patrimonio cultural debe alcanzar esta categoría al criminalizarse las conductas que atenten contra él? Hablemos claro, en aquellas legislaciones en que se ha criminalizado estas conductas se ha confundido el bien jurídico a proteger con el objeto material en el cual recae la protección. Una cosa es un inmueble representativo de una época histórica o de un estilo arquitectónico; y otro su carácter de continente cultural, núcleo o integrante de un sistema de relaciones muy superior a su valor venal como inmueble, según su precio «al corriente de la plaza».Tenemos así, a modo explicativo, tres categorías de valoración. La primera de una estimación meramente dineraria del inmueble u objeto según la tasación estatal o privada según corresponda, luego una segunda valoración en orden a su carácter histórico, patrimonial o arquitectónico, y por último su valor conforme al sistema que genera, integra, complementa o diferencia. Plusvalías sucesivas que recogen la dificultad ya anotada respecto a los bienes jurídicos colectivos. Materia de este estudio es el tratamiento penal de las dos últimas valoraciones, pues ellas vienen en configurar, ya sea individual o colectivamente, la amplia definición de bienes culturales. Así, sobre los inmuebles históricos de la ciudad de Valparaíso existen diversas protecciones de carácter administrativo y de índole urbanística, cuestión que no se diferencia del caso de Madrid o Barcelona, pero para el caso de las ciudades españolas nos encontramos además con una fuerte tutela penal representada por el Título XVI del Código Penal Español vigente, que agrupa bajo un mismo tipo penal los delitos contra la ordenación urbanística o territorial, el medio ambiente y el patrimonio histórico. Lo que demuestra el hecho ya señalado. Se ha confundido el objeto jurídico con el objeto material, disfrazando bajo el rótulo de «delitos sobre la ordenación del territorio», figuras de prevaricación en contra de la administración urbanística; que además, mezcla en forma impropia, bienes jurídicos distintos en un mismo tipo penal de protección. Asunto nada prescindible cuando constatamos que desde nuestra vulnerable y susceptible América se observa con atención y se toman las experiencias europeas como referentes autorizados”.

6.       Destrucción o daño de bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nación

El Art. 415-A, que, en realidad, es innumerado ya que no tiene esa identificación, a la que se ha recurrido para, de alguna manera, distinguir los distintos tipos que constan agregados después del Art. 415, tiene el siguiente texto:

“El  que  destruya  o dañe bienes pertenecientes al Patrimonio  Cultural  de  Nación,  será reprimido con prisión de uno a tres  años  sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena  fe y de que el juez, de ser factible, ordene la reconstrucción, restauración  o  restitución  del  bien,  a  costa  del  autor  de  la destrucción o deterioro.

Con  la  misma  pena  será  sancionado  el  que cause daños en un archivo,   registro,   museo,  biblioteca,  centro  docente,  gabinete científico, institución análoga, yacimientos arqueológicos o cualquier bien  perteneciente  al  patrimonio  cultural, sin perjuicio de que el juez  ordene  la  adopción  de  medidas  encaminadas a restaurar en lo posible el bien dañado a costa del autor del daño.

Si  la  infracción fuere culposa, la pena será de tres meses a un año.

El  daño será punible cuando no provenga del uso normal que debió haberse dado al bien, según su naturaleza y características”.

La conducta punible está dada por los verbos destruir o dañar. De las varias acepciones que el diccionario de la lengua española, trae, extraemos las que mejor describen la acción de “destruir” para el análisis del tipo que estamos efectuando: “reducir a pedazos o a cenizas algo material u ocasionarle un grave daño; deshacer, inutilizar algo no material”. Dañar, en cambio, significa, “causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia; maltratar o echar a perder algo”.

El Art. 73 del Reglamento General de la Ley de Patrimonio Cultural, prevé una multa de uno a diez salarios mínimos vitales y el decomiso de las herramientas, semovientes, equipos, medios de transporte y demás instrumentos que se hubieren utilizado en el cometimiento del ilícito, que se produciría al dañar, adulterar, o atentar contra bienes que pertenezcan al Patrimonio Cultural de la Nación, “sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar”. Adulterar o atentar, como verbos rectores, se añadirían a los anteriores de destruir y dañar. Adulteración es la acción y efecto de adulterar, es decir, de viciar, de falsificar alguna cosa. Corromper, mezclar, según el Diccionario de derecho penal y criminología de Raúl GOLDSTEIN; en tanto que la acción de atentar, según el mismo autor, hace referencia al ataque dirigido contra una persona, sus derechos o bienes. Agresión. Amenaza. Abuso. Exceso al ejecutar algo contra lo dispuesto en las leyes.

Resulta extraño, aunque no tanto en el Ecuador, por la forma deficiente en que se legisla, que en un reglamento se fijen sanciones penales – multa y decomiso – y no mediante ley, como corresponde, en acatamiento del principio de legalidad de los delitos y de las penas, o de reserva, que recogen el Art. 76 No. 3 de la Constitución de la República del Ecuador, y los Arts. 2, en su caso, tanto del Código Penal como del Código de Procedimiento Penal. Más grave aún es que se diga que estas sanciones reglamentarias, a ser impuestas sin proceso penal previo, como también ordena la norma constitucional, se aplicarán “sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar”, con lo cual, igualmente, se estaría violando el Art. 76 No. 7 literal i) de la Constitución de la República del Ecuador, y el Art. 5 del Código de Procedimiento Penal, porque se estaría permitiendo un doble juzgamiento y sanción de una persona por el mismo hecho o delito.

La conducta descrita en el tipo legal que ocupa nuestra atención, dañar o destruir, puede darse mediante una acción, en el sentido de hacer, o dejando de hacer aquello que se tiene la obligación jurídica de hacer. Por tanto, el delito podría ser de comisión o de comisión por omisión, como sería el caso, a manera de ejemplo, de la destrucción de restos humanos pertenecientes a la época prehispánica o colonial que se produzca por falta de cuidado, atención, gestión, indispensables para evitar el deterioro irreparable de algo tan valioso para la cultura de la Nación. El resultado tan grave y perjudicial se produciría por omisión en el cumplimiento de obligaciones específicas de quien tiene a su cargo esos bienes, Director del Museo, Curador, etc., de lo cual se desprenderían responsabilidades penales en los términos del Art. 12 del Código Penal: No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo. Aunque en el ejemplo propuesto resulta difícil de aceptar que un resultado dañino en bienes tan preciados se produzca por inacción, descuido o negligencia, de quien por vocación y pasión está llamado a la preservación de esos bienes, la responsabilidad, en todo caso, sería a título de culpa y no de dolo, más aun cuando la justificación de la que siempre se echa mano es la falta de recursos económicos del Estado o de los organismos o entidades que tienen a su cargo la conservación de estos bienes.

El objeto material, puede ser uno o varios bienes que formen parte del Patrimonio Cultural de la Nación, que, como hemos mencionado, hubieren sido declarados bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nación. Aunque podría pensarse que el Art. 7 de la Ley de Patrimonio es taxativo, el legislador ha creído conveniente, reiterar, en el inciso segundo del Art. 415 A, que los daños también pueden producirse en un “archivo,   registro,   museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga, o en yacimientos arqueológicos o cualquier bien perteneciente al patrimonio cultural”, con lo cual volvemos a la misma generalización e indeterminismo que podría afectar la tipicidad al momento de adecuar una conducta al tipo. Si se dañan archivos o libros que son parte de un registro o de una biblioteca particular en el que se encuentren libros antiguos, de la época colonial, pero que no hubieren sido declarados como bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural, ni estuvieren inventariados como tales, resultaría harto forzado e ilegal, y hasta sería ilógico, pretender establecer responsabilidades penales con miras a imponer las sanciones previstas en el Art. 415 A del Código Penal al particular que es dueño, único propietario, de esos bienes y por ello cree que puede disponer libremente y a su antojo de aquello que constituye parte de su patrimonio individual.

El inciso segundo del Art. 415 A, de nuestro Código Penal, ha sido copiado del artículo 323 del Código Penal español, que tiene el siguiente texto: “Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, así como en yacimientos arqueológicos.- En este caso, los Jueces o Tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado”.

La Jurisprudencia española, concretamente, la Audiencia Provincial de Granada, en fecha reciente – 22 de Mayo del 2001 – ha expedido el siguiente fallo, cuyo resumen transcribimos, y en el que se absuelve al acusado porque el daño no es irreparable, sino subsanable, en cuanto se pueden remover las piedras que han caído sobre el yacimiento arqueológico en el que podrían existir restos de una sepultura colectiva antigua:

AP Granada, sec. 2ª, S 22-5-2001, nº 288/2001, rec.     10/2001. Pte: Flores Domínguez, Jesús. (Tomado de bases de datos de El DERECHO. España)

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Son hechos probados que desde principios de septiembre de 1.998 y hasta fechas no determinadas José Luis, a la sazón representante legal y propietario de «Mármoles F., S.L.», amparándose en un permiso de investigación que le había concedido la Consejería de Industria, Comercio y Turismo, explotó, mediante la extracción de roca marmórea, una cantera emplazada en el paraje conocido como «C.», paraje comprendido en el término municipal de …. . Asimismo está probado que se acumuló piedra procedente de la explotación sobre un terreno bajo el cual se había hallado años antes una sepultura colectiva procedente de la edad del cobre; desconociéndose si en la actualidad queda allí o no algún resto arqueológico.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra el medio ambiente y otro contra el patrimonio histórico previsto y castigado en los artículos 325 y 326, b) y 323 del Código Penal y reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado José Luis, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le condenase a las penas siguientes:

Por el delito contra el medio ambiente la pena de prisión de 5 años, multa de 30 meses a razón de una cuota de 2.000 ptas. diarias e inhabilitación especial por 4 años para el ejercicio de trabajos relacionados con la industria del mármol; por el delito contra el patrimonio histórico la pena de prisión de 2 años, multa de 20 meses a razón de una cuota de 2.000 ptas. diarias con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del C.P, accesorias, costas y a que indemnice al Ayuntamiento de Cúllar y a las Consejerías de Medio Ambiente y de Cultura los daños que se tasen en ejecución de sentencia.

TERCERO.- La defensa del referido acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Según tiene manifestado nuestra jurisprudencia (cfr por todas, S.T.S. 19 5-1.999 el tipo delictivo del art. 325 del C.P. (anterior art. 347 bis) viene configurado por la concurrencia de una acción típica de carácter positivo, consistente en un hacer de «provocar» o «realizar». La acción positiva de «provocar» o «realizar» se proyecta, «directa o indirectamente», sobre una variedad de conductas que se especifican en el texto legal como son «emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos». Otro elemento del tipo exige que la acción positiva de realizar o provocar una o varias de aquellas conductas concretas, ha de efectuarse «contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente», debiéndose significar que la inclusión de este elemento propio de los llamados tipos penales en blanco, ha suscitado una cierta controversia doctrinal sobre el alcance que debe otorgarse a la expresión «disposiciones de carácter general». Por lo demás, el precepto exige también que la conducta típica se lleve a cabo en alguno de los lugares que señala el precepto. A todo lo cual debe agregarse el elemento subjetivo:

Como señala la mencionada sentencia «se trata de una infracción de mera actividad que, mediante las actividades que se describen -que han de poner en peligro grave la salud de las personas o el mundo animal o natural que se indica- devienen en un delito de peligro concreto» (STS de 26 de septiembre de 1.994). En definitiva, estaremos ante un delito de peligro concreto y grave (cfr también en tal sentido la S.T.S. de 13-3-2.000) que viene generado causalmente por la conducta del agente y cuya producción debe estar comprendida por la consciencia y la voluntad de éste. Este conocimiento y voluntad del riesgo originado por la acción es lo que configura el elemento subjetivo del delito en una gama que va desde la pura intencionalidad de causar el efecto, al dolo directo o eventual según el nivel de representación de la certeza o probabilidad del resultado de la conducta ejecutada y de la decisión de no desistir de ella a pesar de las perspectivas previstas por la mente del sujeto. Por último hay que añadir que la relevancia penal de las conductas descritas queda supeditada a que supongan un perjuicio grave para «el equilibrio de los sistemas naturales» o para la salud de las personas. Por sistemas naturales y, con fundamento en la redacción que tenía el antiguo artículo 347 bis, nuestra doctrina más autorizada opina que debe entenderse las condiciones de vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados no integran este tipo penal. A la sala, visto el resultado de las pruebas practicadas en la sesión del juicio oral, no le cabe duda de que el acusado, al socaire del permiso de investigación que poseía, extrajo piedra de la cantera en cuantía suficiente para su comercialización. Ahora bien, como la extralimitación en que el acusado pudiera haber incurrido respecto del permiso de investigación que poseía es una cuestión de tipo administrativo, no es preciso detenerse más tiempo en justificar detalladamente las razones que nos llevan a estar convencidos de ello. Lo que sí hay que poner de relieve es que esa extralimitación no es subsumible en el delito previsto en el artículo 325 del C.P. pues la apertura de un carril, el destrozo parcial de la cumbre del cerro o el impacto visual paisajístico – escrito de acusación del ministerio público – no comportan necesariamente, y otra cosa no se ha probado, un potencial perjuicio para el equilibrio de los ecosistemas – condiciones de vida animal o vegetal de la zona -. Uno de los testigos, en concreto el Sr. T. C., nos habló de encinas arrancadas en lo alto del cerro. Sin perjuicio, lógicamente, de otro tipo de responsabilidades que, eventualmente, pudieran exigírsele al acusado, tampoco sabemos si ello puso o no en peligro el equilibrio de algún ecosistema; no se ha practicado prueba pericial al respecto que hubiese podido aclarar el número de encinas que se arrancaron y si ello podía conllevar el riesgo de que el equilibrio de las condiciones de vida vegetal de la zona pudiese resultar alterado. En consecuencia, la acusación por este tipo penal no prosperará.

TERCERO.- Tampoco prosperará la acusación por delito contra el patrimonio histórico al no constar probada la concurrencia en el caso de los elementos del tipo del artículo 323 del C.P – daños en yacimiento arqueológico -. Al efecto hay que indicar que el informe que obra al folio 123 de las actuaciones se refiere a acumulación de piedra de la explotación sobre el yacimiento – debe entenderse sobre el terreno bajo el cual se emplaza el yacimiento -, lo cual sería subsanable, según dice el propio informe, quitando las que han caído sobre el mismo; sin que se haga alusión alguna a daños producidos en los restos que pudieran existir de la sepultura colectiva. El propio Sr. C. B. , en la declaración prestada en la sesión del juicio oral, añadió que las piedras que pusieron encima no dañarían el yacimiento, sino que, en todo caso, le servirían de protección. De otra parte el Sr. M. F. tuvo ocasión de exponer en la sesión del juicio oral que creía que el yacimiento, cuya existencia se conocía desde hacía ya muchos años, había sido expoliado a finales de la década de los ochenta o principios de la de los noventa, es decir antes de que el acusado comenzase la explotación de la cantera.

CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la L. E.Cr y demás concordantes,

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos libremente a José Luis de la acusación contra él deducida, declarando de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Eduardo Rodríguez Cano.- José Juan Sáenz Soubrier.- Jesús Flores Domínguez

El fallo trascripto nos permite aclarar que existiría responsabilidad penal tan solo en aquellos casos en los que el daño material que se produzca intencional o culposamente sea irreparable o no subsanable, independientemente de aquellos casos en los que el daño o destrucción es fruto de tareas científicas o de investigación en los que es imprescindible proceder a la  remoción de tierra, piedras o escombros para poner al descubierto las ruinas o los bienes arqueológicos, históricos o culturales que se quiere rescatar y preservar.

Tampoco habría forma de establecer responsabilidades penales cuando el daño provenga del uso normal que debió haberse dado al bien, según su naturaleza y características, (en los museos, bibliotecas, centros de exhibición) interpretando en sentido positivo el texto del inciso final del Art. 415 A; que, contrariamente, expresa que el daño que se produzca no será punible si es la consecuencia del uso normal dado al bien, poniendo énfasis en la falta de punibilidad antes que en la falta de conducta que eventualmente produzca un resultado dañino imputable a la acción u omisión de una persona; o, en último término, a una circunstancia que excluya la antijuridicidad de la conducta si entendemos que los bienes que forman parte del patrimonio cultural no están para ser guardados, protegidos o preservados lejos de los ojos de la gente sino también y sobre todo, para ser exhibidos al público nacional o extranjero, por ser parte de nuestra historia y cultura, de lo cual debemos sentirnos orgullosos. Como quiera que sea, no habiendo intención de causar daño ni imprudencia o descuido, vale decir, no habiendo dolo o culpa, en el manejo de esos bienes no habría base para establecer un juicio de reproche y culpabilizar a una persona por lo el daño que podría ocurrir.

La punibilidad de este delito se concreta en tres clases de sanciones:

–                      Pena de prisión de uno a tres años; esencialmente punitiva, y principal, porque, de haber mérito procesal deberá imponerla el Tribunal penal, en sentencia condenatoria, fijándola entre el mínimo y máximo previsto en el Código Penal.

Si la infracción fuere culposa, la pena será de tres meses a un año.

–                      Indemnizaciones de daños y perjuicios que se deba a terceros de buena fe. Resarcitoria y de naturaleza civil, porque lo que se pretende es pagar una suma de dinero a un tercero perjudicado, indemnizarle por los daños producidos por la conducta delictiva. El texto legal menciona a un “tercero perjudicado”, para distinguirle del Estado o de la Nación ecuatoriana, que también tendrían el papel de sujetos pasivos del delito porque el bien jurídico protegido es la seguridad pública, aunque también y principalmente, la historia, la cultura, el arte, en suma, la personalidad – si cabe el término – de todo un pueblo o nación, como ya dijimos. Deberíamos entender que en este supuesto legal, el propietario del bien que forma parte del Patrimonio Cultural y que ha resultado dañado o destruido, es un particular de “buena fe”; o un tercero al que se hubiere contratado para dañar o destruir bienes que forman parte del Patrimonio Cultural, como sería el caso del ingeniero o arquitecto a quien se contrató para derrocar una casa construida en la época colonial, y él actuó de buena fe. No creemos que se haga alusión a un tercero de buena que ha adquirido esos bienes, porque el origen de la conducta a reprimirse es el daño o destrucción, más no la compraventa o comercialización, estando el bien intacto pese a que pasaría a manos extrañas, nacionales o extranjeras, situación de la que se ocupa, en cambio, el Art. 415 C, que analizaremos más adelante.

–                      La reconstrucción, restauración o restitución del bien afectado, a costa del autor de la destrucción o daño, consta como una posibilidad, de acuerdo con lo que expresa el inciso primero del Art. 415 A. También el inciso segundo menciona la posibilidad de que el Juez Penal – aunque, en realidad, quien adoptaría esa disposición sería el Tribunal Penal, en sentencia – ordene la adopción de medidas encaminadas a restaurar en lo posible el bien dañado, a costa del autor del daño. La reparación, en definitiva, puede ser parte de una disposición judicial complementaria o adicional a las penas privativas de la libertad previstas en tipo legal que analizamos; pero ello siempre y cuando sea posible esta reparación, como así lo reconoce el legislador, al decir, “de ser factible”, o “restaurar en lo posible”.

7.      Indebida actuación de funcionario o empleado público que autorice o permita destrucción o daños a los bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural

El Art. 415 B del Código Penal ecuatoriano sanciona este delito en el que encontramos como sujeto activo del mismo al funcionario o empleado público que actuando por sí mismo o como miembro de un cuerpo colegiado, autorice o permita, contra derecho, modificaciones, alteraciones o derrocamiento que causen la destrucción o dañen bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nación; así como al funcionario o empleado cuyo informe u opinión haya conducido al mismo resultado.

A diferencia del artículo anterior en el que se sanciona a los autores de la destrucción o de los daños, en este caso la responsabilidad por coautoría sería del funcionario público que, actuando contra derecho, hubiere autorizado o permitido que se efectúen daños en bienes del Patrimonio Cultural, bien sea individualmente, como funcionario público o como integrante de un cuerpo colegiado de los tantos que se han formado con fines burocráticos para proteger el Patrimonio Cultural de la Nación, como es el Fondo de Salvamento de Patrimonio Cultural, creado mediante ley.

Lo de “actuando contra derecho” es un elemento normativo introducido en el tipo legal con la expresa finalidad de aclarar que esos trabajos o tareas también pueden ser efectuadas dentro del ámbito jurídico, cuando se hagan indispensables, precisamente, para la preservación o conservación de los bienes que requieran ser sometidos a esas labores específicas. En esa dirección, se entiende la eximente constante en el inciso segundo del Art. 415 B, en cuanto, “No constituye infracción la autorización dada para que se intervenga en el bien patrimonial a fin de asegurar su conservación, si se adoptan las precauciones para que en la ejecución se respeten las normas técnicas internacionalmente aceptadas”. Además, la misma expresión “actuando contra derecho”, denota que la conducta, en este caso particular, sólo puede ser dolosa en cuanto debe ser consciente y voluntariamente realizada. No cabe admitir que un funcionario o empleado público, que se supone debe tener presente en todo momento las normas jurídicas o legales que le permiten actuar o no en determinada forma, autorizar o no determinados trabajos, actúe contra derecho por negligencia o imprudencia.

Pese a que el Art. 13 de la Ley de Patrimonio Cultural confiere al Instituto de Patrimonio Cultural la potestad de autorizar reparaciones, restauraciones o modificaciones de los bienes que lo conforman, en algunos casos, más por desconocimiento de las normas vigentes, puede suceder que funcionarios municipales, de Consejos Provinciales o de organismos estatales, concedan autorizaciones o permitan estas tareas, sin contar con el debido respaldo legal. El Art. 13 de la Ley de Patrimonio Cultural, dispone que:

“No  puede  realizarse reparaciones, restauraciones ni modificaciones de los bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural sin previa autorización del Instituto.

Las  infracciones  de  lo  dispuesto  en este artículo acarrearán sanciones  pecuniarias  y  prisión  de  hasta  un  año. Si  como  resultado  de estas intervenciones se hubieran desvirtuado  las  características  de  un bien cultural el propietario estará  obligado  a restituirlo a sus condiciones anteriores, debiendo el Instituto, imponer  también  una  multa  anual  hasta que esta restitución se  cumpla. Las  multas  se  harán  extensivas  a  los contratistas  o  administradores  de  obras,  autores materiales de la infracción,  pudiendo  llegar inclusive hasta la incautación”.

Si algún funcionario o empleado público confiere, ilegalmente, las autorizaciones o permisos a los que se alude en el tipo legal que comentamos, y tratare de justificar su actuación aduciendo que lo ha hecho por desconocimiento de la disposición del la Ley de Patrimonio Cultural, subsiste la responsabilidad penal porque se presume de derecho que las leyes penales son conocidas de todos aquellos sobre quienes imperan, sin que se pueda invocar su desconocimiento como causa de justificación (Art. 3 del CP). Tómese nota que el Art. 13 de la Ley de Patrimonio Cultural prevé la imposición de una pena de hasta un año de prisión y penas pecuniarias, más allá de la obligación de restituir el bien a sus condiciones anteriores, extendiendo la pena de multa a los autores materiales de la infracción, sin olvidar la posibilidad de llegar a incautaciones.

En cambio el Art. 14, contiene una prohibición expresa para esos entes públicos y los funcionarios de los mismos, en cuanto se expresa que: “Las  municipalidades y los organismos estatales no pueden ordenar ni autorizar demoliciones, restauraciones o reparaciones de los bienes  inmuebles que pertenezcan al Patrimonio Cultural del Estado sin previo  permiso del Instituto, siendo responsable de la infracción el funcionario que dio la orden o extendió la autorización, quien será penado con la multa que señale la Ley”.

De su lado, el Art. 77 del Reglamento General de la Ley de Patrimonio Cultural dispone que “Quienes  realicen  reparaciones,  restauraciones  o modificaciones de bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nación sin contar con la autorización del Instituto, serán sancionados con multa de uno a diez salarios mínimos vitales, sin perjuicio de su obligación de restituir el bien a su estado anterior, dentro del plazo determinado  por el Instituto de Patrimonio Cultural”.

En tanto que el Art. 78, del mismo Reglamento, dice que “El funcionario de un organismo estatal o seccional que haya ordenado o autorizado el   derrocamiento, reparación, restauración, de bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nación, sin estar debidamente autorizado para ello por el Instituto Nacional de Patrimonio Cultural será sancionado con una multa de uno a diez salarios mínimos vitales.- De persistir en su  actitud, el Instituto podrá solicitar la destitución  del  funcionario  infractor a los organismos pertinentes”.

Las disposiciones legales y reglamentarias, que contemplan sanciones privativas de la libertad, pecuniarias y reparadoras de los daños que se hubieren ocasionado en el bien, son de tipo administrativo porque son impuestas directamente por el Instituto de Patrimonio Cultural, sin trámite procesal previo. A nuestro juicio, estas disposiciones serían inconstitucionales por violación del principio de legalidad de los delitos, de las penas y del proceso penal previo, recogido en el No. 3 del Art. 76 de la Constitución que desarrolla la garantía del debido proceso puesto que la infracción, las penas, y el proceso penal a seguirse para sancionar a una persona deben estar establecidos en leyes preexistentes, no en leyes penales impropias ni mucho menos en reglamentos.

La pena a aplicarse es la misma prevista en el artículo anterior (415 A) para el delito de daño o destrucción de bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nación, esto es, la pena privativa de la libertad de 1 a 3 años si la infracción es dolosa, o de 3 meses a 1 año, si la infracción es culposa. Si interpretamos la norma penal en sentido literal, como ordena el Art. 4 del Código Penal, podríamos llegar a la conclusión de que sólo podría imponerse en sentencia la pena privativa de la libertad, mas no las disposiciones indemnizatorias o reparadoras que también contempla el Art. 415 A, pero que obviamente no son punitivas, y por ello no se incluirían en la referencia a la pena, así, en singular.

El Art. 322 del Código Penal español, al parecer, ha servido de modelo al Art. 415 B del Código Penal ecuatoriano. Sobre su aplicación a casos concretos existen algunos fallos de la Jurisprudencia española.

8.      Comercialización de piezas arqueológicas, bienes de interés histórico o pertenecientes al Patrimonio Cultural.

El delito está tipificado en el Art. 415 C del Código Penal, ecuatoriano, que dice:

Art. 415 C.- Igual pena será aplicable a quienes con violación de las leyes y demás disposiciones jurídicas sobre la materia, trafiquen, comercialicen o saquen fuera del país piezas u objetos arqueológico, bienes de interés histórico o pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nación.

La descripción de la conducta punible está dada por los verbos a los que recurre el legislador: traficar, comercializar, sacar fuera del país.

Traficar significa comerciar, negociar con el dinero y las mercaderías, trocando, comprando o vendiendo, o con otros semejantes tratos.

También se reprime el solo hecho de sacar fuera del país, bienes del Patrimonio Cultural, aunque fuere por parte del propio dueño y con evidente intención de traerlos de vuelta al país, luego de un cierto tiempo.

El objeto material de la infracción que consiste en las piezas, objetos arqueológico o bienes de interés histórico o pertenecientes al Patrimonio Cultural, que se quiere comercializar o con las que se quiere traficar, constituyen, en términos generales, bienes nacionales, en el sentido del Art. 623 del Código Civil, que expresa que se llaman bienes nacionales, “aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda”, estén o no inventariados o registrados como Patrimonio Cultural de la Nación, lo cual no constituye condición previa, como sugiere el texto legal al incluir esta posibilidad en la parte final del tipo, a continuación de la disyuntiva “o”. En suma, las piezas, objetos arqueológicos o bienes de interés histórico, bien no pueden haber sido o estar registrados como parte del Patrimonio Cultural del Ecuador; basta que tengan esas características específicas – arqueológicos o de interés histórico – para que estén excluidos del comercio o tráfico ordinario de bienes.

La aclaración nos lleva a distinguir entre bienes pertenecientes al Estado y bienes pertenecientes a la Nación ecuatoriana. Respecto a los primeros, cuya propiedad podría, en efecto, tener un ente estatal o seccional, no cabe, en el caso que nos ocupa, sostener que la propiedad de esos bienes la tiene el Instituto de Patrimonio Cultural, por más que sea una institución creada para la preservación, custodia, conservación y cuidado de determinados bienes. Así, resultaría harto forzado, pensar que la tumba y los restos del Mariscal de Ayacucho don Antonio José de Sucre, tan querido por la nación ecuatoriana, son de propiedad del Instituto de Patrimonio Cultural, por más que tan preciados bienes estén inventariados como parte de dicho Patrimonio. Si de alguna propiedad se quisiera hablar, sería para consignar que esos bienes son de propiedad de la Nación y no de un Instituto u organismo determinado que los tiene bajo su cuidado o protección, como es el caso de todos los bienes arqueológicos o históricos que se mantiene, preserva y exhibe, en museos, como los del Banco Central, del Municipio o de las Universidades. En este sentido, las expresiones del recordado maestro Eduardo CARRIÓN  en su obra “Curso de Derecho Civil, de los bienes”, cuando dice: “Para muchos tratadistas resulta contradictorio hablar de propiedad sobre cosas que, por su naturaleza o por mera disposición legal, están destinadas al uso general de los habitantes. Estas cosas no pueden ser susceptibles de apropiación porque son del pueblo y ninguna persona natural o jurídica puede reclamar sobre ellas derechos privativos”.

El Instituto Nacional de Patrimonio Cultural, no es dueño de los bienes que forman parte del Patrimonio Cultural, como vamos a ver: fue creado mediante Decreto No. 2600 de 9 de junio de 1978, publicado en el Registro Oficial No. 618 del 29 mismo mes y año. Mediante Decreto  Supremo  No.  3501  de  19  de junio de 1979, promulgado en el Registro Oficial No. 865 de 2 de julio del mismo año se expide la Ley de Patrimonio Cultural, la que en su Art. 4 establece como funciones y atribuciones las siguientes: a) Investigar, conservar, preservar,  restaurar, exhibir y promocionar el patrimonio cultural del Ecuador; así como regular de acuerdo a la ley todas las  actividades de esta naturaleza que se realicen en el país; b) Elaborar el inventario de todos los bienes que constituyen este patrimonio ya sean de propiedad pública o privada; c) Efectuar investigaciones antropológicas y regular de acuerdo a la ley estas actividades en todo el país; d) Velar por el correcto cumplimiento de la presente ley; y, e) Las demás que le asigna la ley y el reglamento.

Del mismo modo, el Art. 41 de la Ley de Patrimonio Cultural establece que el Instituto   Nacional de Patrimonio Cultural podrá delegar las atribuciones de control  del cumplimiento de esta ley, en una zona determinada, a las entidades  y autoridades públicas que estime conveniente.

Adicionalmente, el Art. 12 de la Ley de Patrimonio Cultural, dispone que “Toda transferencia de dominio de los objetos pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nación, sea a título gratuito u oneroso, se hará con autorización del Instituto de Patrimonio Cultural; tampoco se podrá cambiar de sitio tales objetos sin permiso del Instituto. En uno u otro caso, atento a las necesidades de conservar el Patrimonio, podrá negarse la autorización solicitada.- El Instituto reglamentará el comercio dentro del país de los bienes del Patrimonio Cultural. Por el incumplimiento de sus disposiciones impondrá sanciones, y demandará ante el Juez competente la nulidad de las transferencias que se realizaren sin esta autorización”.

Las disposiciones invocadas nos llevan a reflexionar acerca de la posibilidad de que este delito que analizamos se podría cometer “inocentemente” o por ignorancia; e, inclusive, que existiendo un error de buena fe no se pueda reprimir el comercio o tráfico de bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural. Tal sería el caso, por ejemplo, de un ciudadano ecuatoriano que sin malicia, sin designio de causar daño al Patrimonio Cultural de la Nación, de cuya existencia tal vez no tenga ni la más mínima idea, venda un objeto de orfebrería, una pieza de cerámica de la época precolombina, aunque dicho bien jamás estuvo inventariado en el registro del Patrimonio Cultural, porque, de pronto, lo descubrió en su terreno al remover la tierra para efectuar una construcción. Por más que se diga que las leyes penales se entienden conocidas por todos, existiendo ignorancia o error, insalvables en muchos casos, como los que adolecen nuestros campesinos o montubios, no necesariamente por su culpa, no podríamos buscar sustento a posibles responsabilidades penales.

Aún en el evento en que se hubiere vendido o regalado un objeto perteneciente al Patrimonio Cultural de la Nación, dentro del territorio ecuatoriano, habrá que tener en cuenta lo dispuesto en el Art. 23 de la Ley de Patrimonio Cultural, que dice: “Ningún objeto perteneciente al Patrimonio Cultural de la nación puede salir del país, excepto en los casos en que se trate de exposiciones o de otros fines de divulgación, en forma temporal, siempre con permiso del Directorio, previo informe técnico del Instituto.- Todo acto que manifieste intención de sacar bienes culturales del país será sancionado conforme a lo dispuesto en la ley.- En los casos en que de hecho se hubieren sacado del país dichos bienes éstos serán decomisados; se sancionará a los responsables con prisión de hasta dos años y las demás que se establecieren en la ley.- Se declarará de acción popular la denuncia de las infracciones contempladas en este artículo, y a quienes la hicieren se les bonificará con el 25% del valor de la multa impuesta en cada caso”.

Esta disposición prevé una sanción penal inclusive para la tentativa en la que se ponga de manifiesto la intención de sacar bienes culturales de la Nación, aunque, si de hecho, éstos hubieren sido ya trasladados a otros países, además del decomiso procederá la aplicación de las penas privativas de la libertad. Dada la importancia de evitar la perpetración de estas infracciones antes que por fines persecutorios se ha previsto un premio consistente en la entrega del 25% de la multa que se impondría al infractor, destinada al denunciante.

Adicionalmente, el Art. 26 de la misma Ley de Patrimonio Cultural dispone que el Gobierno Nacional procurará celebrar convenios internacionales que impidan el comercio ilícito de bienes culturales y faciliten el retorno de los que ilegalmente hubiesen salido del Ecuador, norma que tendría esta doble finalidad: evitar la consumación del delito al recibir en territorios extranjeros bienes del Patrimonio Cultural de la Nación ecuatoriana; y, cuando aquello hubiere ocurrido, facilitar la devolución de los mismos a su único y legítimo propietario: el pueblo ecuatoriano.

Como también podrían darse situaciones en las que el tráfico, comercio o transferencia de dominio se produzca por mecanismos regulares u ordinarios, como son los correos o empresas creadas para el transporte internacional de bienes o productos, el Reglamento General de la Ley de Patrimonio Cultural, en su Art. 79, dispone que: “Quienes fraudulentamente pretendan enviar o de hecho envíen fuera del país bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nación, serán sancionados con una multa de cuatro a cien salarios mínimos vitales, sin perjuicio de la acción penal correspondiente a que hubiera lugar.- En infractor pagará además el costo de embalaje, transporte y seguro de las piezas hasta su reingreso al país”.

Tanto en esta disposición reglamentaria como en el texto del tipo legal que ocupa nuestro estudio se sanciona el solo hecho de sacar fuera del país o enviar fuera del Ecuador, bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural, aunque quien realice la conducta sea el particular dueño privado del bien  y no exista la intención de traficar con ellos o comercializarlos en alguna forma; o, aun cuando la intención, desde un inicio, hubiere sido la de traerlos de vuelta a territorio ecuatoriano, luego de un cierto tiempo, durante el cual se los hubiere exhibido o sometido a estudios o análisis en el extranjero.

La pena señalada para este delito, en el Art. 415 C, del CP, es la misma que para los delitos anteriores, es decir, uno a tres años, independientemente de las penas adicionales, inclusive las de carácter indemnizatorio y reparador, que ya hemos analizado en líneas precedentes. No creemos que la pena para la infracción culposa, de tres meses a un año, se aplique a una conducta de tráfico o comercialización imprudente o negligente, es decir, culposa, si consideramos que para una enajenación del bien a cualquier título se requiere de una voluntad o intención dirigida a ese fin específico, sin descartar que en no pocos casos, lamentablemente, lo que exista sea desconocimiento de las normas que prohíben el tráfico o comercialización.

En momentos en que escribimos estas líneas, leemos en periódicos del Ecuador que miembros de algunas comunidades indígenas que se dedican a buscar entierros o “huacas”, y por ello son conocidos como “huaqueros”, comercializan abiertamente objetos que obtienen de esa labor, como ollas y vasijas de barro de más de mil años de antigüedad, vendiéndolos especialmente a extranjeros que, al menos en apariencia, se dedican a la investigación antropológica. Tenemos la absoluta certeza de que estos ecuatorianos sobre quienes rigen las leyes ecuatorianas, desconocen las normas que hemos analizado y que reprimen la venta de bienes tan preciados para la nación ecuatoriana. Aunque las leyes penales se suponen conocidas por todos los destinatarios, dada la condición personal de los infractores, los tribunales penales deberían tomar en cuenta la rusticidad como circunstancia atenuante, aplicando el Art. 29 No. 8 del CP, que dispone que la rusticidad del delincuente disminuye la gravedad de la infracción, si aquella revela que el acusado cometió el acto punible por ignorancia.

En lo relativo al Iter Criminis habría que hacer una distinción, según la conducta de que se trate: si de tráfico o comercialización hablamos, habrá delito consumado cuando el bien materia de protección especial y que está fuera del comercio normal hubiere pasado a manos de la persona que lo adquiere a cualquier título, ingresando a la esfera de su dominio más que a su patrimonio, sea para conservarlo, exhibirlo privadamente, someterlo a investigación o análisis. Por tanto, es posible, que exista tentativa o delito frustrado, si la acción delictiva no llega a consumarse pero se han practicado actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización del delito. En cambio, si se pone de manifiesto la intención de sacarlos fuera del país, habrá tentativa hasta el momento en que se interrumpa la actuación delictiva en fase ejecutiva para sacarlos fuera del territorio ecuatoriano; si ello ocurre, habrá delito consumado. En igual condición estaría el que fuere descubierto con el bien al reingresar a territorio ecuatoriano, luego de haberlo llevado al extranjero por un tiempo, largo o corto, que para el caso no interesa.

La participación criminal se vuelve un tanto compleja desde el momento en que para traficar o comercializar hacen falta al menos dos personas: uno que se deshace del bien y otro que lo adquiere. Ambos, o al menos uno de ellos, podría obrar de buena fue, particularmente cuando el adquirente es un extranjero que adquiere una pieza arqueológica o pieza histórica, en el supuesto de que no infringe la legislación nacional. Más aún, en no pocos locales comerciales de los países andinos y mercados populares se venden algunos objetos de este tipo, como que realmente fueran antiguos, a menos que el vendedor, con disimulada honestidad que afecta a sus propios intereses, le convenza de que se trata de muy buenas imitaciones. Por lo demás, la ayuda para realizar las conductas descritas en el tipo legal podría dar lugar a responsabilidad penal por complicidad o coautoría, según los casos, dependiendo si es indirecta o secundaria; o principal y directa, respectivamente.

9. Conclusión

Es posible que los tres tipos legales que hemos analizado sean suficientes para tipificar las distintas conductas que podrían afectar al Patrimonio Cultural de la nación ecuatoriana, pero siempre y cuando exista voluntad en las autoridades del Instituto de Patrimonio Cultural, pero principalmente, de todos los habitantes del territorio nacional, ecuatorianos o extranjeros, de promover las acciones penales que fueren necesarias para que la Fiscalía General del Estado, consciente de su responsabilidad institucional, en representación de la sociedad persiga a los infractores. La reparación de los bienes afectados en la mayoría de los casos es imposible, por lo tanto el daño que se puede causar al Patrimonio Cultural es irreversible; y, si el daño es constante o permanente, iremos perdiendo, poco a poco, la identidad como nación, perdiendo nuestra visión de futuro al haber echado a perder nuestras raíces y nuestro pasado.