INTRODUCCIÓN

En Registro Oficial No. 127 publicado el 18 de Octubre del 2005, se publica la LEY PARA REPRIMIR EL LAVADO DE ACTIVOS con un contenido notoriamente distinto al proyecto que se remitió al Congreso Nacional y en el que se le reformó a gusto e interés de los diputados, no digo legisladores, quienes redujeron los 74 artículos propuestos a 24 que, en esencia recogen la propuesta en la que se empeñó tanto el Procurador General del Estado, resignándose aunque sea a lo que aprobó el Congreso para no seguir manteniendo el oprobio de que el Ecuador sea el único país que no contaba con una ley para reprimir el lavado de dinero sucio.

Los diputados, acostumbrados como están a expedir leyes sin hacer incluir exposiciones de motivos, también en este caso han suprimido la que preparó la Comisión para explicar por qué razones se expide esta ley. Por su importancia, consta a continuación:

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

La sociedad actual se ha globalizado y, como efecto inevitable, se han  internacionalizado varias conductas delictivas que afectan gravemente a la humanidad. El narcotráfico, el terrorismo, el tráfico de órganos y de armas, los delitos financieros, el enriquecimiento ilícito, la organización delictiva internacional y otros delitos similares, generan montos considerables de activos, los que, mediante la utilización de mecanismos legítimos del sistema financiero, adquieren una apariencia de licitud y pasan a formar parte de las economías de los países, especialmente de los que se encuentran en franco proceso de desarrollo, con todas las consecuencias nefastas que de tales procedimientos se derivan.

Los efectos perniciosos del lavado de activos en el país se pueden notar, entre otros aspectos, en la desestabilización económico-financiera, el desplazamiento y deterioro de las estructuras de la economía productiva y los fluctuantes desniveles de la balanza comercial. Sus impactos negativos tornan ineficiente la planificación económica de los gobiernos; desalientan la inversión de capitales legítimos; inciden en las reglas de la sana competencia que  regulan el mercado,  e incrementan los niveles de corrupción política y judicial.  Todo lo mencionado produce  graves e irreparables consecuencias en el convivir democrático y en el estado de derecho que  rige la vida de los países.

La Organización de las Naciones Unidas lideró la lucha contra este flagelo desde  1988 cuando se aprobó en Viena, la Convención Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, la cual dispone, en su artículo 3, numeral 1, literal b) ii), que cada una de las partes adoptará las medidas que fueren necesarias para tipificar como delitos penales en su Derecho interno, cuando se cometan de manera intencional, la ocultación, el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad real de los bienes, o de derechos relativos a ellos, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos de narcotráfico o de un acto de participación en ellos. Con ese antecedente, el H. Congreso Nacional Ecuatoriano, en 1990, expidió la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que se encuentra vigente.

En el año 2000, la ONU aprobó en Palermo, Italia, la Convención para combatir la delincuencia organizada transnacional.  Con el propósito de promover una adecuada acción de cooperación mundial, se ha creado organismos internacionales como el Grupo de Acción Financiera Internacional GAFI y el Grupo de Acción Financiera de Sudamérica GAFISUD; a la vez que se han  expedido normas que contribuyen a facilitar a los Estados la promulgación de leyes internas indispensables para una eficaz lucha contra estos delitos.  Ese es el caso de la Ley Modelo y el Reglamento Modelo sobre lavado de activos dictado por la OEA-CICAD y las Cuarenta Recomendaciones del GAFI.  Nuestro país es parte  de estos organismos internacionales y, por lo mismo, está obligado a cumplir con los compromisos adoptados,  más aún cuando el Mecanismo de Evaluaciones Mutuas (MEM) determinó, en su informe de mayo del 2003, la existencia de algunos incumplimientos, entre ellos, la falta de legislación nacional que tipifique y sancione algunas formas adicionales de perpetración del delito.

Si bien el lavado de activos es una consecuencia de los delitos determinantes, esto es de aquellos de cuya perpetración proceden bienes y recursos ilícitos, su ejecución ha llegado a tal especialización, que la organización criminal transnacional actúa de modo independiente, muchas veces sin participar de manera alguna en los delitos precedentes. De ello es  fácil colegir que la estructura de este delito tiene sus propias características y se produce aun sin nexo con los precedentes, por lo que debe ser tratado como un tipo autónomo, como ya ocurre en las legislaciones que sobre la materia se han dictado en otros países.

Por lo dicho, es imprescindible tipificar el delito de conversión o transferencia de activos en la legislación penal ecuatoriana para dotar a los organismos de represión y judicaturas, de las herramientas idóneas para enfrentarlo, en cumplimiento de la obligación constitucional impuesta al Estado de proteger y garantizar la seguridad de los ecuatorianos y sus bienes. Por tanto, corresponde al Congreso Nacional  expedir una ley que tipifique todas las infracciones de conversión y transferencia de bienes provenientes de delitos y establecer las sanciones correspondientes.

Para el cumplimiento de este deber ineludible, los señores Procurador General del Estado, Ministra Fiscal General del Estado, Superintendente de Bancos y Seguros, y Superintendente de Compañías, con representantes del Ministerio de Relaciones Exteriores, de la Policía Nacional y del Consejo Nacional de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, integraron una comisión encargada de preparar un anteproyecto de Ley para Reprimir el Lavado de Activos, que guarde armonía con la normativa internacional, a fin de eliminar aquello que contribuya a favorecer la delincuencia, al mismo tiempo que cree medios de acción institucionales para una ágil y eficaz lucha contra el blanqueo de activos.

Se prevé la creación de la Unidad de Inteligencia Financiera, UIF, cuyas responsabilidades y funciones corresponden a las que despliegan sus similares en otros países. Determina los sujetos obligados, el tipo y la calidad de la información que alimentará la labor de inteligencia, así como el de los registros y reportes; tipifica los delitos y establece las correspondientes penas; legisla  sobre las medidas cautelares, el régimen de la administración de los bienes incautados, y los mecanismos de cooperación internacional necesarios para el combate del ilícito.

En cuanto a los considerandos de la ley, se ha suprimido el primero del Proyecto, que tenía el siguiente texto:

Que el narcotráfico, el terrorismo, el tráfico de órganos y de armas, los delitos financieros, el enriquecimiento ilícito, el tráfico ilegal de  personas y otros, generan activos que las organizaciones criminales necesitan transformar para darles apariencia legítima, para lo cual utilizan especialmente al sistema financiero;

También se ha suprimido el siguiente considerando, posiblemente porque a los diputados no les conviene asumir la parte de culpa que les corresponde por haberse demorado tantos años en expedir esta ley, con lo cual, directamente, han contribuido al incremento de la delincuencia organizada en Ecuador. Han sustituido este considerando con otro que alude al “incremento de la delincuencia internacional, que es necesario combatir en resguardo de los intereses del país y su población”.

Que la conversión o transferencia de activos influye en el incremento de la delincuencia organizada que representa una amenaza para el Estado ecuatoriano;

Posiblemente, por remordimientos personales al haberse demorado sin explicaciones válidas tanto tiempo en dictar una ley que se reclamaba  con insistencia, los diputados ecuatorianos también suprimieron el siguiente considerando:

Que es urgente combatir las actividades criminales transnacionales, en resguardo de los intereses del país y su población;

COMENTARIOS AL TEXTO LEGAL

LEY PARA REPRIMIR EL LAVADO DE ACTIVOS

TÍTULO I

DE LA NATURALEZA Y ÁMBITO DE LA LEY

CAPÍTULO I

DE LA FINALIDAD Y OBJETIVOS

Art. 1.- Esta Ley tiene como finalidad prevenir, detectar, sancionar y erradicar el lavado de activos, en sus diferentes modalidades y tiene por objeto reprimir:

a) La propiedad, posesión, utilización, oferta, venta, corretaje, comercio interno o externo, transferencia, conversión y tráfico de activos, que fueren resultado o producto de actividades ilícitas, o constituyan instrumentos de ellas; y,

b) La asociación para ejecutar cualesquiera de las actividades mencionadas en el literal anterior; la organización de sociedades o empresas que tengan ese propósito; y, la gestión, financiamiento o asistencia técnica encaminados a hacerlas posibles.

La presente Ley tiene por objetivo también, realizar las acciones y gestiones necesarias para recuperar los activos ilícitos de origen ecuatoriano, que se encuentran en el exterior.

Comentarios:

1.       Se distingue la finalidad del objeto, lo cual es acertado;

2.       En cuanto al objeto, se anuncia que lo que se pretende es reprimir las conductas  que constan en la letra a) y b).

3.       La conducta delictiva prevista en la letra a) está dada por acciones positivas, es decir, de hacer, que consistan en lo siguiente:

• Tener en propiedad,
• Mantener en posesión,
• Utilizar,
• Ofertar,
• Vender,
• Hacer corretaje,
• Realizar actos de comercio Interno o Externo,
• Transferir,
• Convertir,
• Traficar,

Activos que fueren resultado o producto de actividades ilícitas, o que constituyan instrumentos de ellas.

4.       No creemos que haya dificultad alguna en cuanto a descubrir lo que es y significa la propiedad, posesión, utilización, oferta, venta de bienes que provienen de actividades ilícitas, de todo tipo de actividades ilícitas y no tan solo de las que constituyen delito o infracción, principalmente del delito de tráfico de estupefacientes como estaba previsto antes de manera exclusiva en la ley de la materia; de tal manera que el delito de lavado de activos al que se refiere la ley que comentamos se cometería cuando el sujeto activo realice alguna de las conductas en las que estén involucrados bienes originados, producidos o emanados de actividades ilícitas, sea que estén tipificadas como delitos o no.

Así pues,  estaría cometiéndose el delito de lavado de activos, permanentemente, cuando una persona, cualquier habitante de la República, tenga en propiedad o posesión, utilice, oferte o venda, bienes muebles o inmuebles, que no tengan un origen lícito, como serían, por ejemplo, el contrabando, que ciertamente es una actividad ilícita, pero muchos consideran que no es delito, porque no está en el Código Penal común, o porque realizado en cantidades pequeñas es usualmente tolerado por las autoridades aduaneras. También los bienes que provienen de trabajos o actividades ilícitos: el tráfico de influencias, la reproducción de CDs o DVDs, plagio de obras artísticas o intelectuales, el “robo” de energía eléctrica o de señales de telecomunicaciones.

5.       No puede ni debe pensarse que cuando la ley menciona que los bienes deben ser resultado o producto de actividades ilícitas, necesariamente alude a las conductas ilícitas que están tipificadas en leyes penales como delitos, bien entendido que hay también conductas ilícitas que no están tipificadas como delitos en ninguna ley penal, general o especial. Lo que debe tenerse muy presente, y al parecer está pasando desapercibido, es que con la ley que comentamos se ha creado el tipo penal enriquecimiento ilícito general, ya no tan solo el que tenía como sujetos activos a los empleados públicos. Sujeto activo de las conductas previstas en la Ley para reprimir el Lavado de Activos, puede ser cualquier persona, nacional o extranjero, empleado público o no, empresario o no, y ello porque toda conducta ilícita que produzca resultados cuantificables patrimonialmente, o sean instrumentos de actividades ilícitas en general serán punibles. En este punto, hay que tener presente que lavado de activos, en términos generales (y no tan solo limitado al de dineros provenientes del narcotráfico, como hemos estado acostumbrados en Ecuador) es “el procedimiento subrepticio, clandestino y espurio mediante el cual los fondos y ganancias procedentes de actividades ilícitas (armamento, prostitución, trata de blancas, delitos comunes, económicos, políticos y conexos, contrabando, evasión tributaria, narcotráfico) son reciclados al circuito normal de capitales o bienes y luego usufructuados mediante ardides tan heterogéneos como tácticamente hábiles” (Raúl Tomás Escobar).

6.       El sujeto activo del delito deberá tener conocimiento pleno del origen ilícito de los bienes. Si hay error, ignorancia o desconocimiento acerca de la naturaleza ilícita de los bienes, de su procedencia, no habría responsabilidad penal. Y, en cuanto a la comunicabilidad de las circunstancias, por ser ésta ilicitud específica de la esencia del delito, no se comunicará a los partícipes si no fuere conocida por éstos. Esta puntualización es importante porque, de haber varios sujetos, las diferenciaciones que efectúa la doctrina permitirán deslindar responsabilidades según se trate de error, de desconocimiento o de ignorancia. Si A, esposa del oficial de Policía B, utiliza vehículos de lujo adquiridos por su marido con las coímas que él recibía mientras estuvo en el desempeño de una posición lucrativa, ella no será responsable del delito de lavado de activos. O, si el empresario dueño de una fábrica de ropa confeccionada desconoce que el jefe de talleres ha hecho una conexión directa a un poste de luz para utilizar energía eléctrica trifásica sin pago, no habrá responsabilidad penal en el empresario por más que esa actividad ilícita concreta – sustracción de energía – produzca ingresos extras para la empresa.

7.       Corretaje, es la “operación, diligencia o trabajo que realiza un intermediario o corredor”, en tanto que exportar o importar, como parte de una actividad comercial podría acarrear responsabilidades penales en quien las realiza si los bienes provienen de actividades ilícitas.

Las expresiones conversión o transferencia, o tráfico, son usuales en la normativa internacional así como en la doctrina aunque, preferentemente, se las ha relacionado con el lavado de dinero proveniente del narcotráfico; pero, en términos generales, el lavado de dinero o lavado de activos es el conjunto de “actividades y procedimientos articulados para la ejecución de operaciones reales y artificiales combinadas que concluyan en la legalización de los capitales cuyo origen es ilícito”. Los corredores de bienes raíces deberán ser especialmente cuidadosos para abiertamente hacer cuanta averiguación consideren necesaria respecto al origen lícito de los bienes inmuebles cuyo corretaje se les ha confiado.

8.       En cuanto a la letra b), asociación para ejecutar las actividades mencionadas en la letra a), se pueden distinguir tres situaciones:

• La asociación para delinquir, ejecutando las acciones descritas en la letra a), con la cual se estaría reprimiendo en esta ley esta forma especial de asociación ilícita, difiere de la tipificada en el Art. 369 del Código Penal, en cuanto la asociación ilícita de la ley penal común se conforma “con el fin de atentar contra las personas o las propiedades” en general.
• La organización de sociedades o empresas con ese propósito, en cambio, apunta hacia la constitución o legalización de personas jurídicas que sean utilizadas como medios o instrumentos previstos en el Derecho societario o en normativas especiales para lavar dinero proveniente de actividades ilícitas.
• La gestión, financiamiento o asistencia técnica encaminados a hacer posibles las actividades ilícitas que generan ganancias patrimoniales que luego deben ser lavadas dentro de “un complejo proceso en el que se destaca el objetivo específico que mueve la actividad del lavador de dinero, cual es el de mover ese dinero por el sistema financiero y comercial para insertarlo en la economía regular de un país, en forma tal que sea imposible rastrearlo, para finalmente ponerlo fuera del alcance de los controles de la ley y los organismos correspondientes”.

9.       El objetivo mencionado en el inciso final del Art. 1 tiene más bien un carácter administrativo u operativo que deberá cumplirse cuando se localicen los activos ilícitos de origen ecuatoriano que se encuentren en el extranjero. Según nuestro criterio, el procedimiento de recuperación debería darse una vez que exista sentencia condenatoria ejecutoriada; así, no podrían recuperarse los bienes que han sido comprados en Miami con dinero fruto del peculado, si recién empieza el proceso penal o está en las etapas iniciales.

CAPÍTULO II

DE LA INFORMACIÓN

Art. 2.- Quienes conocieren de la comisión de las infracciones tipificadas en esta Ley informarán a las autoridades competentes con el debido sustento y suficientes antecedentes, preferentemente de carácter documental, acerca de la existencia de operaciones o transacciones económicas inusuales e injustificadas.

Por operaciones o transacciones económicas inusuales e injustificadas, se entenderán aquellas que no guarden correspondencia con los patrones regulares de las actividades económicas que normalmente realiza el sujeto por investigarse y cuyo origen no pueda justificarse.

Comentarios:

1.       Los juristas (¡?) del Congreso Nacional eliminaron el CAPÍTULO  III, que tenía por epígrafe DE LOS SUJETOS  OBLIGADOS A INFORMAR, y los correspondientes artículos 6 y 7, que tenían el siguiente texto en el anteproyecto de ley que envío el señor Procurador al Congreso; y, en su lugar, redactaron el Art. 2 que vamos a comentar:

Art. 6.- Obligación general.- Las personas naturales o jurídicas, así como los dignatarios, representantes legales, directores, administradores,  funcionarios o empleados de aquellas, tienen obligación legal de suministrar la información que determina esta ley, y de prestar la más amplia colaboración para el cumplimiento de sus objetivos  cuando les sea requerida por los funcionarios o autoridades competentes.

No podrá invocarse el sigilo bancario, ni el secreto profesional o fiscal, para negar el acceso o demorar la entrega de informaciones exigidas. La información obtenida será mantenida bajo reserva por los funcionarios o empleados que la requieran o la tengan bajo su custodia o responsabilidad, excepto para la presentación como evidencia  o prueba dentro del proceso penal.

Artículo 7.- Exención de responsabilidades.- Las personas o funcionarios mencionados en el artículo precedente que hubieren proporcionado de buena fe, en cumplimiento de su obligación, información o brindado la colaboración requerida legalmente, están exentos de responsabilidades penales, civiles o administrativas,  aun cuando las indagaciones o las decisiones judiciales no hayan dado lugar al inicio de un proceso o a condena.

2.       Como indicaba el epígrafe del Art. 6 del Proyecto,  de lo que se trataba era de mencionar expresamente la obligación general, ya no tan solo ética, cívica o patriótica, sino principalmente jurídica, por estar mencionada en esta ley, para todo tipo de personas, naturales o jurídicas – y estas últimas actuando a través de sus ejecutivos – de suministrar informaciones determinadas en esta ley penal especial, así como colaborar en cuanto fuere indispensable para reprimir el lavado de activos proveniente de todo tipo de actividades ilícitas. La necesidad de que conste la obligación legal está relacionada con la responsabilidad penal por omisión; si el Art. 12 del Código Penal ecuatoriano dice “No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo”, resulta claro que si la persona omite denunciar las actividades relacionadas con el lavado de activos, es corresponsable, vale decir, también responde penalmente por el delito cuya denuncia a las autoridades ha omitido.

3.       La sola disposición que ordena en general a todas las personas que conozcan de actividades de lavado de activos que denuncien o informen a las autoridades competentes no sirve como fuente de obligaciones jurídicas específicas para quien omite transmitir la noticia del delito a quien corresponde, con la finalidad de que se investigue y sancione. Posiblemente, eso es precisamente lo que quisieron algunos congresistas que no serán juristas pero tienen alcances que no conocen límites de ninguna especie. En suma, en la forma como han legislado, no habrá responsabilidad penal ni pena para los particulares que omitan denunciar el delito de lavado de activos.

4.       Cuando el legislador utiliza la expresión “quienes”, para referirse al informante, lo hace porque quiere incluir a todo tipo de personas que podría llegar a conocer que se está lavando activos, bien entendido que los empleados de instituciones del sistema financiero o de seguros están mencionados en el Art. 3 de la Ley vigente.

5.       El conocimiento que debe tener el informante es de que se está cometiendo el delito o de que se ha cometido en fecha o época reciente; pero en todo caso debe ser cierto, con lo cual queremos aclarar que no deben ser simples sospechas. En este punto hay que recalcar que algunas de las conductas que hemos analizado son complejas, no se las realiza a vista de todos. Por lo menos debería haber presunciones basadas en indicios probados, graves, precisos y concordantes, (Arts. 87 y 88 del CPP), en todo caso de naturaleza objetiva, de que se están cometiendo los delitos que tipifica esta ley penal especial, puesto que la denuncia  debe hacerse con el debido sustento y suficientes antecedentes, “preferentemente de carácter documental” respecto a la existencia de operaciones o transacciones económicas inusuales o injustificadas, como sugiere la ley, exigencia que, por ello mismo, torna difícil, cuando no imposible la efectiva punibilidad de los casos de corrupción de funcionarios públicos, no se diga de las personas particulares.

Muchas de las denuncias privadas de casos de corrupción que son tan frecuentes, particularmente en la Función Judicial, han quedado siempre en la impunidad porque las víctimas de la extorsión, el chantaje, el cohecho o la concusión, no pueden aportar evidencias o pruebas para sustentar  la existencia de las conductas punibles de que son sujetos pasivos y así viabilizar el castigo a los culpables. Más aún, el cohecho y la concusión, cuando se consuman, son delitos de participación necesaria, de tal manera que tan responsable penalmente por autoría es el que da como el que recibe.

6.       La información a las autoridades competentes, que bien podría ser o no una notitia criminis, según sea cierta o no, en estricto derecho debería contenerse en una denuncia a presentarse ante la Policía Judicial o ante el Ministerio Público (Arts. 42 y siguientes del CPP). Mas, como en esta ley se prevé la creación de la Unidad de Inteligencia Financiera, la denuncia también podría llegar, directamente, a esta dependencia, la cual tiene por objeto, entre otras atribuciones, verificar la veracidad de las denuncias que se sometan a su conocimiento.

7.       Mientras el proyecto definía la “operación o transacción sospechosa” como “la actividad sobre cuya legalidad existen dudas, o respecto de la cual se han descubierto indicios o establecido presunciones de que pudiera estar vinculada con actividades ilícitas”, en la ley se ha preferido dar un concepto acerca de lo que son operaciones o transacciones  económicas inusuales o injustificadas, entendiéndose por tales: a) las que no guarden correspondencia  con los patrones regulares de las actividades económicas que normalmente realiza el sujeto a investigarse, sea funcionario público o ciudadano privado; y, b) que no pueda justificarse su origen. En realidad, se trata de dos condiciones que están vinculadas entre sí, y son dependientes, de cuya existencia dependería la posible ilicitud de de las actividades que devendrían en conductas delictivas. No nos satisface plenamente la alusión a los “patrones regulares de las actividades económicas que normalmente realiza el sujeto”, porque no siempre y en todos los casos será posible determinar un patrón de conducta; hay personas que llevan una forma de vida sencilla y hasta modesta, pero manejan mucho dinero por las actividades a las que se dedican usualmente. En sentido contrario, hay gente que hace ostentación de patrimonios que no tienen o son ínfimos. No por difícil que sea establecer ciertos, regulares o reales patrones económicos se puede perder de vista posibles casos de error que llegarían a lesionar honras ajenas dejando de lado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

8.       Siempre será discutible en el ámbito jurídico la procedencia constitucional o no de exigir a cualquier ciudadano que justifique el origen de sus bienes que, aparentemente, han incrementado de manera injustificada su patrimonio. Para unos será una violación flagrante de la presunción de inocencia, en tanto se exige, bien sea por parte del Ministerio Público – peor todavía sería si hay intervención de la Policía Judicial – o, en esta ley, de la Unidad de Inteligencia Financiera, que se demuestre fehacientemente la procedencia lícita de los bienes, presumiéndose hasta tanto, una posible responsabilidad penal del investigado. Para otros, será una inversión de la carga de la prueba, en tanto que es precisamente al sospechoso a quien se exige que, con pruebas demuestre la lícita procedencia de sus bienes, siendo así que en el sistema procesal penal que desarrolla el vigente Código de Procedimiento Penal, quien debe probar la existencia del delito, en el Juicio, es el Fiscal. Pero, de este tema nos ocuparemos en detalle más adelante.

9.       La exención de responsabilidades que constaba en el Art. 7 del Proyecto ha sido suprimida por los diputados del Congreso, creando así un nuevo obstáculo para que los fines que persigue la ley se cumplan. Esta disposición tenía por finalidad garantizar a los posibles denunciantes de la perpetración del delito de lavado la indispensable seguridad de que por su colaboración cívica no sufrirían consecuencias graves en el orden civil, penal o administrativo, siempre y cuando hubieren actuado de buena fe, aun cuando lo denunciado no hubiere servido de antecedente de un proceso penal o de una condena. Obsérvese que la denuncia debía hacerse de buena fe; caso contrario, existiendo dolo, intención deliberada de hacer daño a otra persona, el denunciado, habrían responsabilidades penales y civiles, tanto por el Art. 494 del Código Penal, como por los posibles daños y perjuicios que tuvieren como fuente u origen la falsa denuncia, y esto independientemente del daño moral.

Al haberse suprimido la exención de responsabilidades, que preveía el proyecto, los legisladores han puesto de manifiesto que son ilusos, ingenuos o, lo que es más posible, que para nada les interesa viabilizar denuncias de lavado de dinero, pues ninguno que esté en su sano juicio se arriesgará a presentarlas, aun de buena fe, ante autoridades poco eficientes que no harán hasta lo imposible para demostrar la existencia del delito de lavado de activos, a sabiendas de que por su colaboración podrían ser condenados como delincuentes y sentenciados a pagar cuantiosos daños y perjuicios.

10.     Finalmente, también hay que notar que el Art. 7 del Proyecto volvía a referirse al cumplimiento de una obligación legal específica, que es, precisamente, aquella de la que dimanan consecuencias jurídicas por omisión, como ya hemos analizado. No habiendo esta obligación legal específica, si se cumple o no se cumple con el deber de denunciar, no importa, porque no habrá consecuencias jurídicas de ninguna naturaleza. Al fin y al cabo, en un país como el nuestro, lo mejor es asumir la actitud de Pilatos: que cada cual viva su vida y el Estado tampoco no haga nada para combatir la corrupción, porque no se llega a enterar de nada.

Art. 3.- Las instituciones del sistema financiero y de seguros, además de los deberes y obligaciones constantes en la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y otras de carácter específico, deberán:

a) Requerir y registrar mediante medios fehacientes, fidedignos y confiables, la identidad, ocupación, estado civil y domicilios, habitacional u ocupacional, de sus clientes, permanentes u ocasionales. En el caso de personas jurídicas, el registro incluirá la certificación de existencia legal y capacidad para operar, nómina de socios o accionistas, montos de las acciones o participaciones, objeto social y representación legal.

La información se recogerá en expedientes o se registrará en medios magnéticos de fácil acceso y disponibilidad; y, se mantendrá y actualizará durante la vigencia de la relación contractual. Los sujetos obligados del sistema financiero mantendrán los registros durante los diez años posteriores a la fecha de finalización de la última transacción o relación contractual;

b) Mantener cuentas y operaciones en forma nominativa; en consecuencia, no podrán abrir o mantener cuentas o inversiones cifradas, de carácter anónimo, ni autorizar o realizar transacciones u operaciones que no tengan carácter nominativo, salvo las expresamente autorizadas por la ley;

c) Registrar las operaciones y transacciones en efectivo cuya cuantía sea igual o superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas, así como las operaciones y transacciones múltiples en efectivo que, en conjunto, sean iguales o superiores a dicho valor, cuando sean realizadas en beneficio de una misma persona y dentro de un período de treinta (30) días. Dicho registro se realizará en los respectivos formularios aprobados por la Superintendencia de Bancos y Seguros, en coordinación con la Unidad de Inteligencia Financiera;

d) Reportar a la Unidad de Inteligencia Financiera, dentro de un plazo no mayor a cuarenta y ocho horas, las operaciones a las que se refiere el literal precedente. Este plazo se contará a partir de la fecha en que se verifique la mencionada operación o transacción; y,

e) Reportar periódica y sistemáticamente a la Unidad de Inteligencia Financiera, bajo responsabilidad personal e institucional, acerca de la existencia o no de operaciones o transacciones económicas inusuales e injustificadas, de las que tengan conocimiento. Este deber se cumplirá dentro de los quince días posteriores al cierre del ejercicio mensual de cada entidad.

Comentarios:

1.       También el texto de este artículo del proyecto ha sido modificado para mal o para peor, con evidente mala intención. El texto del proyecto era el siguiente:

Artículo 8.- De los sujetos obligados del sistema financiero.- Los funcionarios y empleados del sistema financiero y de seguros, además de los deberes y obligaciones constantes en la Ley de Instituciones Financieras y otras especiales,  tendrán los siguientes deberes específicos:

a) Verificar y registrar por medios fehacientes, fidedignos y confiables, la verdadera identidad, ocupación, estado civil y domicilios, habitacional u ocupacional, de sus clientes,  permanentes u ocasionales. En el caso de las personas jurídicas, el registro incluirá la constitución y capacidad legal para operar, representación de la misma, nómina de socios y accionistas, montos de las acciones o participaciones y objeto social.

La información que se recogerá en expedientes o registrará en medios magnéticos de fácil acceso y disponibilidad, se mantendrá y actualizará durante la vigencia de la relación contractual. Los sujetos obligados del sistema financiero mantendrán los registros durante los diez años posteriores a la fecha de finalización de la última transacción o relación contractual.

b)       Mantener cuentas y operaciones en forma nominativa; en consecuencia, no podrán abrir ni mantener cuentas, ni inversiones cifradas, de carácter anónimo, ni autorizar o realizar transacciones u operaciones que no tengan carácter nominativo, salvo las expresamente autorizadas en otras normas legales.

c)       Registrar las operaciones y transacciones cuyas cuantías sean iguales o superiores a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USD $10.000,00) o su equivalente en otras monedas, así como las operaciones y transacciones múltiples en efectivo que, en conjunto, sean iguales o superiores a dicho valor, cuando sean realizadas en beneficio de una misma persona y dentro de un período de treinta (30) días. Dicho registro se realizará en los respectivos formularios aprobados por la Superintendencia de Bancos y Seguros, en coordinación con la Unidad de Inteligencia Financiera.

d)       Reportar a la Unidad de Inteligencia Financiera, dentro de un plazo no mayor a  cuarenta y ocho horas, las operaciones a las que se refiere el literal precedente, así como las operaciones sospechosas de que tengan conocimiento. El plazo se contará a partir del momento en que se configuró técnicamente la sospecha respecto de la operación.

e)                 Igualmente, deberán reportar periódica y sistemáticamente a la Unidad de Inteligencia Financiera, bajo responsabilidad personal e institucional, la existencia o no de operaciones sospechosas.  Este deber se cumplirá dentro de los quince días posteriores al cierre del ejercicio mensual de la entidad.

2.       Como es fácil observar, en el proyecto había dos disposiciones que se referían a la obligación de informar de todo tipo de personas (Arts. 6 y 7); y, otra disposición que contenía la obligación de los funcionarios y empleados del sistema financiero y de seguros. Esto se ha eliminado. En la actualidad, el Art. 3 de la Ley vigente se refiere a “las instituciones del sistema financiero y de seguros”, como que estas personas jurídicas tuvieran capacidad para realizar físicamente las conductas o actividades que se especifican en la ley; y, lo que es peor, como que estas instituciones tuvieran responsabilidades penales por comportamientos, acciones u omisiones que podrían darse. En suma, como ya ha ocurrido antes en el Congreso ecuatoriano, se cambió lo que estaba bien redactado en el proyecto, para redactar mal!

Por lo demás, no sólo los funcionarios y empleados del sistema financiero y de seguros deberían suministrar información sobre actividades sospechosas, sino también, en términos generales, todo funcionario o empleado público que labore en cualesquiera otra dependencia o institución pública, que tal como está redactada la ley no podrían actuar por su propia decisión, movidos por una obligación jurídica que les impulse a obrar, sino tan solo y únicamente por requerimiento de la Unidad de Inteligencia Financiera, como señala el Art. 4 de la ley vigente.

3.       En la letra a) se ha sustituido el verbo “verificar” del proyecto, por “requerir” que consta en la ley vigente. La obligación de los funcionarios de una institución financiera no es tan solo de requerir, sino principalmente de comprobar, de verificar, que los datos que le suministra el cliente son ciertos, son verdaderos; por esta misma razón, en el proyecto se aludía a la verdadera identidad, no a la posiblemente falsa que le va a entregar al funcionario bancario el interesado en utilizar la infraestructura de la institución para lavar dinero. Si hay motivos para sospechar del cliente, deberá verificarse con otros datos, no tan solo con la planilla de pago de energía eléctrica o servicio telefónico, como ahora se acostumbra. El funcionario responsable verificará todos los datos que proporciones el potencial cliente, no sólo se limitará a requerir y a registrar.

4.       La obligación no es tan solo de registrar las operaciones y transacciones” “en efectivo” que superen los diez mil dólares como se ha hecho constar en la ley cambiando el texto de la letra c) del proyecto, y al hacerlo, fijando límites que no tienen otra finalidad que no sea la de impedir que se efectúen todas las investigaciones que tengan por objetivo descubrir a los responsables del delito de lavado de activos, en cuanto operaciones o transacciones que no necesariamente se producen en efectivo. El tratadista español y profesor de la Universidad de Salamanca, en su obra EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES, dice: “Agotadas las posibilidades de disimular grandes cantidades de dinero de curso legal fronteras adentro del lugar en el que se generan, los recicladotes pueden verse obligados a transportarlo materialmente a otras jurisdicciones más apropiadas para ello, si no transformado en otros activos financieros dotados de un valor equivalente. Es indudable que esta particular forma de contrabando implica riesgos importantes y se encuentra superada en gran medida por los avances tecnológicos de nuestro tiempo”.

5.       También a la letra d) del proyecto los diputados le han reformado suprimiendo la frase “así como a las operaciones sospechosas de que tengan conocimiento” posiblemente porque hay diputados interesados en que no se reporten operaciones sospechosas, sino tan solo las que se realicen en efectivo siguiendo los procedimientos bancarios usuales y únicamente cuando superen los diez mil dólares. De igual manera, la última oración de este literal d) se ha cambiado, eliminado la sospecha respecto de la operación financiera realizada como punto de partida para que se cuenten las cuarenta y ocho horas de plazo para reportar a la Unidad de Inteligencia Financiera. Al parecer, los diputados ignoran que en muchos casos la investigación de la Policía Judicial o del Ministerio Público no parte de indicios ni de evidencias sino de simples sospechas, por lo tanto no hará falta que se verifique la operación o transacción como dice la ley. Igual comentario corre para la reforma que ha sufrido la letra e) en la que, igualmente, se ha suprimido la mención a operaciones sospechosas.

Art. 4.- La Unidad de Inteligencia Financiera podrá solicitar el cumplimiento de las obligaciones contempladas en el artículo precedente a otras personas naturales o jurídicas, vinculadas o no al sistema financiero o de seguros, de conformidad con la ley y en lo que fueren aplicables, previa solicitud motivada a la autoridad competente y debidamente autorizada por ésta.

Comentarios:

1.       La redacción de este artículo en relación con el Art. 9 del Proyecto en lo sustancial no se ha cambiado mayormente, pero los diputados han introducido un requisito previo que deliberadamente no estaba en el Proyecto, ya que con él se anulará toda la eficacia de la investigación que debe cumplir la Unidad de Inteligencia Financiera. Cuando se exige que para la solicitud de información a otras personas naturales o jurídicas se elabore y envíe una “previa solicitud motivada a la autoridad competente y debidamente autorizada por ésta” se está diciendo que ya no habrá ni el sigilo ni la reserva que en muchas ocasiones son indispensables para llevar adelante las investigaciones por parte de una Unidad de Inteligencia especializada.

2.       Si por ley se requiere una solicitud motivada y por escrito, la gestión de la Unidad de Inteligencia Financiera se divulgará por todos los medios, el interesado y posible afectado se enterará y podrá actuar para evitar que se descubra la verdad de sus operaciones o transacciones, o por último recurrirá a la fuga; sin contar con que la concesión o no de la información depende de la autoridad competente, quien debe autorizarla o no, de tal forma que la labor de la Unidad de Inteligencia Financiera podría verse obstaculizada por una persona natural o jurídica, vinculada o no al sistema financiero. Dicho de otra forma, también en este caso los diputados incluyeron una oración que hará inefectiva la ley. No se quiso facilitar la tarea de la Unidad de Inteligencia Financiera, sino ponerle trabas.

3.       El Congreso suprimió el Art. 10 del Proyecto que tenía el siguiente texto:

Artículo 10.-  Entrega de información al Ministerio Público.- Los sujetos obligados o legalmente requeridos entregarán la información y documentación exigida por el Ministerio Público, dentro del plazo que señale  el fiscal encargado del caso.

Y, al parecer, lo suprimió porque no entendió, no sabe o no entiende que en muchos casos también el Ministerio Público podría investigar delitos de lavado de activos, en cumplimiento de lo que dispone el Art. 216 del Código de Procedimiento Penal, y de acuerdo con el Art. 215 de la misma ley que le reconoce esta atribución cuando dice: “investigará los hechos presumiblemente constitutivos de infracción penal que por cualquier medio hayan llegado a su conocimiento”. En ninguna parte del Proyecto se decía que la labor de la Unidad de Inteligencia Financiera es excluyente de la que puede y debe realizar el Ministerio Público, cuando este último le llegue la noticia de que se podría estar cometiendo un delito de lavado de activos. Mientras más organismos o instituciones públicas existan para combatir el lavado de dinero, mejor para el Ecuador. ¿O es que no querían eso los legisladores?

Art. 5.- Toda persona que ingrese o salga del país con dinero en efectivo por un monto igual o superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas, tiene la obligación de declararlos ante las autoridades aduaneras, a través del Servicio de Vigilancia Aduanera.

Comentarios:

1.       Volvemos a cuestionar la norma aprobada por el Congreso porque se circunscribe al transporte de “dinero en efectivo” entre países, ingresando o saliendo del Ecuador, como que esa fuera la única forma de lavar activos. Obviamente los diputados no se han enterado que “ya pasó la hora del hombre que transporta una maleta repleta de billetes hasta la ventanilla de un banco”, como sostiene Thomas SHERMAN, Director del Ente Australiano contra el Crimen (citado por Eduardo FABIÁN CAPARRÓS, EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES, pág. 127). El transporte bien podría ser de acciones, títulos valores, papeles, escrituras, que, en general, representen dinero o valores. Se menciona, por ejemplo, la adquisición de grandes cantidades de billetes aéreos o de “cualesquiera otros títulos de transporte internacional dotados de un cierto valor económico”, para lo cual se utiliza la infraestructura de las agencias de viajes. El autor citado hace notar que en muchos casos el blanqueo de capitales efectuado a través del mercado de divisas adquiere su máxima expresión cuando se cuenta con la colaboración de las autoridades del Estado, como ocurrió en la Rusia post soviética.

2.       La disposición únicamente menciona la obligación de declarar ante las autoridades aduaneras, concretamente, al Servicio de Vigilancia Aduanera, el transporte de dinero en efectivo. De no cumplirse esta disposición, y darse una ocultación fraudulenta, habría lugar a sanciones, aunque la pena no está prevista en la norma que por ello mismo sería un tipo incompleto. De existir dolo, elemento subjetivo indispensable, para completar el tipo legal tendríamos que remitirnos al Art. 14 de la Ley vigente; y, al Art. 15, para la determinación de la pena que corresponda, según la gravedad de la conducta ejecutada.

3.       Como el límite se ha fijado en un monto igual o superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica o su equivalente en otras monedas, hay que tener presente que podría haber participación criminal de varios que formen parte de un grupo – no necesariamente una banda o un cartel -, inclusive familiar, religioso, cultural o de cualquier tipo, a quienes se encargue el transporte de cantidades inferiores al límite de diez mil dólares, sin que por ello la conducta se adecue a la norma o tipo incompleto que comentamos; mas, habiendo concertación previa para violar la disposición legal, tendría que determinarse la identidad del autor intelectual y señalar responsabilidades en autores materiales, cómplices y encubridores, sin consideración al monto individual sino al total del grupo, y sin descartar posibles responsabilidades por asociación ilícita u organización de grupos a lo cual alude el Art. 14 letra d), en concordancia con el Art. 15 #2 letra b).

TÍTULO II

DEL CONSEJO NACIONAL CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS

Art. 6.- Crease el Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos, con sede en Quito, Distrito Metropolitano, con personería jurídica de derecho público. Estará integrado por el Directorio y la Unidad de Inteligencia Financiera.

La representación legal y judicial del Consejo la ejercerá el Director de la Unidad de Inteligencia Financiera.

Son recursos del Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos los siguientes:

a) Los fondos asignados en el Presupuesto General del Estado;

b) Los bienes muebles e inmuebles que se le transfieran o que adquiera a cualquier título;

c) Los rendimientos de sus bienes patrimoniales;

d) Las ayudas provenientes de convenios internacionales;

e) Las donaciones, herencias y legados que, de aceptarlos, lo hará con beneficio de inventario;

f) Los provenientes del decomiso de bienes, en los términos previstos en esta Ley;

g) Los provenientes de decomisos realizados en otros países, de conformidad con los tratados y convenios internacionales vigentes;

h) Los valores recaudados por concepto de multas previstas en esta Ley; e,

i) Otros recursos que legalmente se le asignaren.

Comentarios:

1.       El Art. 12 del Proyecto tenía un texto diferente como se puede apreciar a continuación:

Artículo 12.-         Naturaleza e integración.- Crease el Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos, con sede  en Quito, Distrito Metropolitano, como organismo de carácter consultivo en materia de prevención, detección, y erradicación del delito de lavado de activos, en sus diferentes modalidades. Estará integrado por:

a)  El Procurador General del Estado, o su delegado, quien lo presidirá;

b)  El Superintendente de Bancos y Seguros, o su delegado;

c)  El Superintendente de Compañías, o su delegado;

d)  El Director del Servicio de Rentas Internas o su delegado;

e)  El Secretario Ejecutivo del CONSEP o su delegado; y,

f)   El representante legal de la Corporación Aduanera Ecuatoriana.

El Presidente del Consejo, en caso de empate, tendrá voto dirimente.

Actuará como secretario el Director General de la Unidad de Inteligencia Financiera, con voz informativa pero sin derecho a voto.

2.       Los diputados consideraron pertinente eliminar la frase con la que se identificaba la naturaleza jurídica del Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos, como ente consultivo. Suprimieron el siguiente texto: “como organismo de carácter consultivo en materia de prevención, detección, y erradicación del delito de lavado de activos, en sus diferentes modalidades”. Lo que pretendían quienes trabajaron en la elaboración del Proyecto es crear un organismo consultor, no ejecutor ni administrador. Un ente consultivo es un “órgano asesor de alto rango administrativo”; es un “cuerpo u órgano que informa o da su parecer técnico o especializado sobre algún asunto de su competencia”. Como los diputados no entendieron de lo que se trataba ni qué es lo que se pretendía, suprimieron la oración y en su lugar incluyeron un texto con el que le otorgaron personería jurídica de derecho público.

3.       Al Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos, despojado ya de su carácter consultivo, lo integraron con el Directorio y la Unidad de Inteligencia Financiera; y concedieron la representación legal y judicial del Consejo al Director de la Unidad de Inteligencia Financiera y no a quien presidirá por ley el Directorio, es decir, al Procurador General del Estado, con lo cual se dará el caso extraño de que quien sea nombrado por el Directorio como Director de la Unidad de Inteligencia Financiera, – titular de una parte del todo – será quien represente al propio Directorio y al Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos – es decir, al todo -.

4.       Para terminar, en el propio Art. 6 en el que como hemos visto se han confundido diversos temas, se incluye la fuente de financiamiento del organismos señalando cuáles serán los recursos del Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos. Este tema estaba previsto en el Art. 16 del Proyecto, separado, como corresponde a una adecuada técnica legislativa, de los otros temas. Es de anotar que no se ha señalado ninguna fuente de financiamiento para el funcionamiento de la Unidad de Inteligencia Financiera, por lo que, al menos en lo que resta de año 2005 no será una realidad. Ojalá se incluya la partida correspondiente en el Presupuesto del 2006. En cuanto al decomiso de bienes habrá que esperar que concluyan los procesos que por lavado de activos se inicien cuando se aplique la ley.

Art. 7.- El Directorio del Consejo estará integrado por:

a) El Procurador General del Estado o su delegado, quien lo presidirá y tendrá voto dirimente;

b) El Superintendente de Bancos y Seguros o su delegado;

c) El Superintendente de Compañías o su delegado;

d) El Director del Servicio de Rentas Internas o su delegado;

e) El Director de la CAE o su delegado;

f) El Ministro Fiscal o su delegado; y,

g) El Comandante General de la Policía Nacional o su delegado.

Los delegados serán permanentes y deberán reunir los mismos requisitos que los titulares.

El Director de la Unidad de Inteligencia Financiera actuará como Secretario del Directorio del Consejo, con voz informativa pero sin derecho a voto.

Comentarios:

1.       La integración del Consejo varía en relación con la propuesta constante en el Art. 12 del Proyecto. Se ha suprimido el Secretario Ejecutivo del CONSEP o su delegado, posiblemente porque se consideró que con esta ley no hace falta esa institución para reprimir el lavado de dinero proveniente del narcotráfico, o ya también porque al integrar el Consejo y presidirlo el Procurador General del Estado ya no hace falta un funcionario de menor categoría que aquel. Por otra parte, se han agregado el Ministro Fiscal General del Estado y el Comandante General de la Policía.

2.       En un país como Ecuador en el que los Ministros no duran mayor tiempo en sus funciones nos parece inapropiado que se haya incluido en el tercer acápite la frase: “Los delegados serán permanentes…”, pues ellos están en funciones en cuanto el principal permanezca en el cargo, o la delegación se mantenga.

Art. 8.- Las funciones y competencias del Directorio son las siguientes:

a) Diseñar y aprobar políticas y planes de prevención en materia de lavado de activos;

b) Aprobar el Reglamento Orgánico Funcional de la Unidad de Inteligencia Financiera;

c) Nombrar al Director General de la Unidad de Inteligencia Financiera, seleccionándolo mediante concurso público de merecimientos y oposición, y con la intervención, por lo menos, de dos firmas auditoras de reconocido prestigio nacional e internacional;

d) Nombrar al Subdirector de la Unidad de Inteligencia Financiera, seleccionándolo de la terna presentada por el Director General de la Unidad de Inteligencia Financiera;

e) Expedir el Reglamento Especial de Control de Bienes;

f) Absolver las consultas que el Director General de la Unidad de Inteligencia Financiera estimare necesario someter a su consideración;

g) Conocer el informe anual del Director General de la Unidad de Inteligencia Financiera y remitirlo al Presidente de la República con las observaciones que creyere conveniente formular;

h) Conocer y resolver sobre la renuncia del Director General de Unidad de Inteligencia Financiera;

i) Conocer y resolver, en apelación, sobre las acciones administrativas que se instauraren contra el Director General de la Unidad de Inteligencia Financiera;

j) Resolver sobre la remoción, destitución o suspensión temporal del Director General de la Unidad de Inteligencia Financiera;

k) Conocer y aprobar el plan estratégico, así como los planes y presupuesto anuales de la Unidad de Inteligencia Financiera; y,

l) Las demás que le correspondan, de acuerdo con esta Ley y sus reglamentos.

Comentarios:

1.       En la letra b) debió decirse que la aprobación del Reglamento Orgánico Funcional, por parte del Directorio, en todo caso sería previa a la remisión del texto del proyecto de Reglamento a la Presidencia de la República, a quien, en virtud de lo dispuesto en el Art. 171 # 5 de la Constitución Política de la República, le corresponde privativamente esta facultad reglamentaria.

2.       En la letra c) se incluye la necesidad de que el nombramiento de Director General de la Unidad de Inteligencia Financiera se realice previo concurso de merecimientos y oposición “y con la intervención, por lo menos, de dos firmas auditoras de reconocido prestigio nacional e internacional”, y este requisito es el que curiosamente ha sido incluido por los diputados en la Ley vigente, iniciativa que nos parece positiva. Es incuestionable que este cargo tan delicado tendrá un gran importancia en la vida del país, por el poder que conlleva investigar los patrimonios de todos los que habitan en el territorio de la República, pero hacerlo con la más absoluta imparcialidad, solvencia y ética, sin permitir que en su accionar se den influencias de los políticos que han utilizado al Ministerio Público y a la Función Judicial para perseguir a sus enemigos políticos o para amargar la vida de sus semejantes.

3.       En la letra f) se reconoce la atribución del Directorio para “absolver consultas que el Director de la Unidad de Inteligencia Financiera estimare necesario someter a su consideración”, pues fue precisamente dotarle de un carácter consultivo al Consejo el que inspiró a quienes elaboraron el proyecto de ley que fue cambiado en el Congreso, pero para el Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos, y no tan solo para el Directorio. En el Proyecto se previó la existencia de un Consejo Nacional contra el Lavado de Activos, de carácter consultivo, e, independientemente, una Unidad de Inteligencia Financiera como órgano ejecutor con un Director, un Subdirector y todos los demás funcionarios y empleados con funciones y atribuciones propias.

4.       En la letra j) del Proyecto de Ley se hizo constar expresamente que “El Director General de la Unidad de Inteligencia Financiera, UIF, tendrá fuero de Corte Suprema”, lo cual el Congreso ha suprimido en la Ley vigente. La decisión de los diputados nos parece muy, pero muy grave y, lo que es peor, particularmente tendenciosa porque al privarle de fuero, cualquier ciudadano que se considera cacique en su propio terruño, y de esos hay muchos en Ecuador, amenazará con juicios penales y civiles, reclamando altísimas sumas en concepto de daños y perjuicios, sólo porque el Director General de la Unidad de Inteligencia Financiera ha tenido la osadía de investigar el origen de los bienes patrimoniales de este cacique. En otras palabras, a la acción decidida del funcionario se opondrán amenazas y acciones procesales ante jueces del primer nivel que poca confianza inspiran. Nos volvemos a preguntar: ¿Quiso realmente el Congreso ecuatoriano aprobar una ley para reprimir el Lavado de Activos?

TÍTULO III

DE LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA

CAPÍTULO I

DE LA NATURALEZA Y ESTRUCTURA

Art. 9.- La Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) realizará actividades de inteligencia financiera con la finalidad de solicitar y receptar información sobre operaciones o transacciones inusuales e injustificadas para procesarla y analizarla, y, de ser el caso, remitirla al Ministerio Público, y estará conformada por la Dirección General, la Subdirección y por los departamentos técnicos especializados, cuyas funciones y atribuciones serán determinadas en el Reglamento Orgánico Funcional de la Unidad.

Comentarios:

En este artículo encontramos que se han fundido en una misma norma dos situaciones distintas: la primera, sobre la finalidad o para qué que se crea la Unidad de Inteligencia Financiera; y, la segunda, la forma en que se integrará, orgánicamente, dicha Unidad.

1.       El Congreso pensó que debía crear el Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos en el Art. 6 e integrarlo con el Directorio y la Unidad de Inteligencia Financiera, considerando, equivocadamente, que los dos entes debían estar al mismo nivel, aunque olvidando que uno es el organismo que señala las políticas, dispone acciones administrativas, supervisa la labor de los que dependen orgánicamente de él y fija las directivas; en tanto que otro es el organismo ejecutor, el que realiza el trabajo al que se refiere la Ley, que para ello se expide. Por ello, consideró que ya no era necesario crear en este Art. 9 de la Ley que comentamos la Unidad de Inteligencia Financiera.

2.       En el artículo que comentamos está la esencia y la razón de ser de esta Ley. Se trata de realizar actividades de inteligencia financiera, entendida como la labor consistente en la investigación y procesamiento, análisis y evaluación de la información que hubiere solicitado o requerido y que reciba o recopile por propia iniciativa o gestión, sobre el manejo financiero, económico y contable de bienes, dineros o papeles de valor, patrimonios en general, de personas físicas o jurídicas  que, según las funciones y atribuciones que se fijan en el artículo siguiente, corresponde realizar a la Unidad de Inteligencia Financiera.

Huelga decir que aunque la ley no lo diga expresamente, nace en esta ley una obligación jurídica general e individual, tanto para las personas físicas y naturales, como bancos o entidades financieras, de atender los requerimientos de información pormenorizada y específica que formule la Unidad de Inteligencia Financiera, la cual crecerá y se fortalecerá a medida que crezca su prestigio institucional. La falta de colaboración con la Unidad de Inteligencia Financiera podría dar lugar a responsabilidades penales de los entes financieros, y de las personas particulares, según lo dispuesto en el Art. 14 b) de la Ley para reprimir el Lavado de Activos.

2.1     Se da por supuesto que tarea tan compleja y delicada debe estar a cargo de investigadores y analistas de la más alta solvencia, preparación académica y experiencia – y, consecuentemente, muy bien remunerados – como para llegar a descubrir la forma en que se podrían cometer delitos de los que trata esta ley. Atributos esenciales de este personal altamente calificado deberán ser la discreción, la reserva, la ponderación en sus actuaciones, el sigilo.

2.2     Calla la ley respecto al carácter de la labor de inteligencia financiera: si debe ser pública o abierta a cualquier persona; o si, por el contrario, debería ser mantenida en estricta reserva y hasta en secreto. Nuestro criterio es que debería ser reservada o secreta, y ello en razón de que la difusión de una noticia insidiosa acerca de la investigación que se lleva adelante, manejada en la forma perniciosa con que operan los medios de comunicación escandalosos, a los que no les importa en lo absoluto dañar honras o prestigios de cualquier ciudadano, podría causar muchos daños y perjuicios, sin que exista posibilidad de reclamar judicial los resarcimientos respectivos ni a la prensa que se ampara en el derecho a informar; ni a los personeros de la Unidad de Inteligencia Financiera que argumentarán que sólo cumplían con el mandato legal. En el Ecuador que vivimos, se difunden noticias relativas a supuestas infracciones y con ellas se causa gravísimos e irreparables daños, sin tener presente que por disposición constitucional toda persona es inocente mientras no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada. Y luego no haya a quien reclamar.

2.3     Igualmente, nada se dice respecto a si la investigación debe ser hecha o no con participación del sospechoso, a quien se le debería notificar que se va a iniciar un proceso investigativo acerca de sus actividades financieras. Nosotros creemos que el afectado debería estar enterado de que se le va a investigar desde el primer momento en que empiece el trabajo de inteligencia financiera, no tan solo porque la transacción inusual o injustificada bien podría ser explicada de manera aceptable, mediante la simple presentación de un documento, como, por ejemplo si se ha vendido una casa y se ha recibido el precio en efectivo; sino también y fundamentalmente, porque cualquier ciudadano tiene derecho a defenderse en cualquier estado o grado del respectivo procedimiento, (Art. 24 # 10 de la Constitución Política de la República), incluido, obviamente, el proceso de investigación que podría iniciar la Unidad de Inteligencia Financiera. A quien si se debería impedir el acceso a la tarea de investigación es a los medios de comunicación porque periodistas, reporteros y comentaristas no reparan en el mal irreparable que pueden causar a pretexto de periodismo de investigación, afectando a personas que pueden ser inocentes y deben ser consideradas como tales hasta cuando no exista sentencia condenatoria ejecutoriada.

2.4     Tampoco la ley dice algo respecto a los eventuales resultados favorables al sospechoso de la investigación financiera, alrededor de cuyo nombre podían haberse levantado suspicacias y recelos malsanos, aun en el supuesto de que no se hubiere difundido la noticia de que la persona fue investigada por la Unidad de Inteligencia Financiera. Si son negativos al sospechoso, no hay problema porque el trámite continuará si los antecedentes pasan a conocimiento del Ministerio Público; pero, si le son favorables, más allá de la satisfacción personal podrían haberse afectado y deteriorado honras, buenos nombres, prestigios y buenas famas, y nada raro sería que el agraviado, luego, sintiéndose perjudicado, reclame daños y perjuicios. Conocemos de clientes de bancos a los que les hizo un seguimiento y hasta se les suprimió de la lista de posibles sujetos de crédito por sospechas levantadas alrededor de sus ocupaciones, movimientos de capitales o inversiones, hasta obligarles a cerrar las cuentas, y todo esto “por simples sospechas”. Lo dicho refuerza nuestra convicción de que la inteligencia financiera debe cumplirse en reserva total o en secreto. Que no se difundan noticias perniciosas, que podrían afectar a personas o instituciones, dependerá de la fidelidad del personal de todo nivel que labore en la Unidad de Inteligencia Financiera; caso contrario, si se filtra alguna información, los periodistas escandalosos se escudarán luego en el derecho a la “reserva de la fuente”.

3.       Nos parece inapropiada la forma en que se ha redactado el Art. 9, porque, según el texto legal, la labor de inteligencia financiera sólo puede circunscribirse a las “operaciones o transacciones inusuales e injustificadas”, dando a entender que tales calificativos son los puntos de partida de la investigación a cumplirse. La restricción podría, en algunos casos, limitar la acción de la Unidad de Inteligencia Financiera, ya que si las actuaciones no son inusuales e injustificadas, no se podría investigar, aunque sean sospechosas y aparentemente legales, en grado tal que permitan presumir que su procedencia u origen no es lícito. Nótese, además, que la ley exige que sean inusuales y, adicionalmente, injustificadas.

El proyecto enviado al Congreso, en el Art. 14 se refería, en general, a las operaciones o transacciones sospechosas, mas no que hubieran sido precalificadas por alguien (no se dice quien) como inusuales e injustificadas. Seguimos sospechando que estas falencias de la ley, no son el fruto inocente de deficiencias legislativas, sino que, por el contrario, se emitió, intencionalmente, una ley con limitaciones.

4.       Si de la labor de inteligencia financiera aparecieren indicios que hagan presumir que se ha cometido un delito de lavado de activos, los antecedentes e informes tendrán que ser enviados al Ministerio Público para que se inicien las acciones penales que fueren pertinentes, bien entendido que la decisión, en realidad, corresponde al Ministerio Público, que es el organismo que tiene el monopolio del ejercicio de la acción penal. En consecuencia, si a juicio del Ministerio Público, lo que le remite la Unidad de Inteligencia Financiera, no fundamenta suficientemente la iniciación de la Instrucción Fiscal, bien podría requerir mayor información a la Unidad de Inteligencia Financiera; o, independientemente, iniciar una Indagación Previa.

5.       La segunda parte del Art. 9 es de naturaleza orgánica en cuanto señala la forma en que estará conformada la Unidad de Inteligencia Financiera: la Dirección General, la Subdirección, y los departamentos técnicos especializados que se determinen en el Reglamento Orgánico Funcional de la Unidad, cuya aprobación correspondería al Directorio, de acuerdo con el Art. 8, b), de la ley; aunque a nosotros nos asalta la duda respecto a esta atribución que, en virtud de lo dispuesto en el Art. 171, # 5, de la Constitución Política de la República, es una facultad del Presidente de la República.

CAPÍTULO II

DE LAS FUNCIONES Y ATRIBUCIONES

Art. 10.- La Unidad de Inteligencia Financiera, deberá cumplir las siguientes funciones:

a) Elaborar programas y ejecutar acciones para detectar, de conformidad con esta Ley, operaciones o transacciones económicas inusuales e injustificadas, con la finalidad de promover su sanción y recuperar sus recursos;

b) Solicitar de los sujetos obligados a informar, de conformidad con lo previsto en esta Ley, la información que considere necesaria para el cumplimiento de sus funciones, con la finalidad de procesarla, analizarla y custodiarla; y, de ser el caso, respecto de la información que le haya sido entregada, solicitar aclaraciones o ampliaciones;

c) Coordinar, promover y ejecutar programas de cooperación con organismos análogos nacionales e internacionales, para intercambiar información general o específica relativa al lavado de activos, así como ejecutar acciones conjuntas, rápidas y eficientes;

d) Remitir al Ministerio Público la información relacionada con operaciones o transacciones económicas inusuales e injustificadas con los sustentos del caso;

e) Crear, mantener y actualizar, con carácter reservado, una base de datos con toda la información obtenida como producto de sus actividades, de conformidad con el reglamento correspondiente;

f) Organizar programas periódicos de capacitación en prevención de lavado de activos; y,

g) Contratar, cuando sea del caso, empresas especializadas en ubicación de fondos y activos ilícitos, con la finalidad de gestionar su recuperación.

Comentarios:

1.       No creemos que el verbo “recuperar” los recursos relacionados con operaciones o transacciones económicas inusuales e injustificadas sea el término correcto para describir la función de la Unidad de Inteligencia Financiera, constante en la letra a). Según el diccionario de la Academia de la Lengua Española: recuperar es “volver a tomar o adquirir lo que antes se tenía”. Se recupera lo que ha sido de uno. Lo que creemos que en realidad busca la Unidad es poner al descubierto activos patrimoniales de ilícito origen, los cuales, luego del proceso penal que culmine en sentencia condenatoria, podrían ser susceptibles de comiso especial, que es una pena pecuniaria. Por tanto, resulta claro que el legislador ecuatoriano, desafortunadamente, confundió “recuperar” algo que ha sido propio, con “decomisar”; pero, en todo caso, el comiso es una pena que impondrá el Tribunal Penal en sentencia condenatoria, en aplicación de lo que prescribe inciso primero del Art. 17 de la Ley.

2.       En cuanto al texto de la letra b), es procedente formular las siguientes reflexiones: La obligación de suministrar la información que requiera la Unidad de Inteligencia Financiera es jurídica, desde el momento en que el legislador se refiere a los “obligados a informar, de conformidad con lo previsto en esta Ley”. La obligación jurídica de ejecutar una acción, de hacer algo, – de entregar información, en el caso que comentamos -, nace de la ley, de esta ley que comentamos; por lo tanto, no hacer algo cuando se tiene la obligación jurídica de hacerlo, equivale a ocasionarlo, en los términos del Art. 12 del Código Penal, que sustenta la responsabilidad penal por omisión. Independientemente de que las instituciones del sistema financiero y de seguros que incumplan las disposiciones señaladas en la ley, pueden ser reprimidas en la forma que señala el Art. 19 de esta misma ley, también podría haber encubrimientos por ocultación, bien sea de las mismas instituciones o de personas particulares  como puntualiza el Art. 14  b) declarando que el delito de lavado de activos se debe cometer dolosamente, ocultando, disimulando o impidiendo que se establezca el origen de los activos.

Pero, también es oportuno mencionar, que hay una obligación cívica o ética de todo ciudadano de contribuir con la gestión de investigación que va a cumplir la Unidad de Inteligencia Financiera, la cual ciertamente no da lugar a responsabilidades penales por omisión, pero implica un deber de actuar positivamente, de ayudar, de colaborar, para combatir el gravísimo y cuantioso daño que se origina en las variadas formas de corrupción pública y privada que producen ingresos ilícitos que luego deben ser lavados al ingresar en el flujo de dinero limpio que circula en un Estado, que adolece de tantas limitaciones y penurias como es el ecuatoriano. Los ecuatorianos somos proclives a olvidar nuestros deberes cívicos, por temor o por comodidad o porque estamos convencidos que la tarea de perseguir a los corruptos y delincuentes incumbe exclusivamente al Estado, a cuyas autoridades luego reclamamos porque no hacen nada….

3.       ¿Hay alguna diferencia entre operaciones o transacciones financieras, y operaciones o transacciones económicas, estas últimas mencionadas en las letras a), b)? Nosotros creemos que sí. Sin ser expertos nos atreveríamos a decir que las transacciones de tipo económico son de carácter general e involucran también a las transacciones financieras; en tanto que las financieras, están más relacionadas con todas las operaciones que se efectúan en o a través del sistema financiero, aunque las económicas también pueden serlo pero no necesariamente deben estar vinculadas con el sistema financiero. Para ilustrar mejor, podríamos mencionar el caso de las compensaciones económicas que se entregan al personal de las empresas, como son algunos bonos, pasajes o viajes pagados, estudios de especialización y otras, que, indiscutiblemente, son de tipo económico, pero no necesariamente son operaciones o transacciones financieras. Diferente sería la situación si el empleador le concede a su empleado garantías personales para operar con el sistema financiero, como por ejemplo la obtención de un crédito. O, en un ejemplo más sencillo: comprar un vehículo al contado y en efectivo, sería una transacción económica; hacerlo con un préstamo de un Banco o Institución Financiera, sería una operación financiera. Como quiera que sea, nos parece que el nombre de la Unidad de Inteligencia Financiera no tan solo se contrae a las operaciones de este tipo, sino en general a todas las operaciones económicas que podría realizar una persona particular o jurídica.  Pero, para los efectos que debe producir y que son los que en realidad busca la ley que ocupa nuestra atención, la precisión no tiene mayor importancia en razón de que lo que interesa es poder llegar a establecer el origen lícito o no de los activos que forman parte del patrimonio de una persona natural o jurídica.

4.       No estamos de acuerdo con la parte final del texto de la letra g) porque la finalidad es totalmente equívoca: la contratación de empresas especializadas en ubicar fondos y activos ilícitos no es con la finalidad de “recuperarlos”, como ya analizamos en el número 1) de los cometarios a este mismo artículo, sino para identificar a los responsables del delito de lavado de activos y castigarles imponiéndoles las penas previstas en cada tipo legal, y entre otras, la pena de comiso, en virtud de la cual se produce la apropiación de esos activos. El objetivo principal y señalado de la ley es la represión de las personas responsables del delito de lavado de activos, no la ocupación de activos de ilícita procedencia. Daría la impresión de que el legislador ecuatoriano, limitado como es, ha aprobado esta ley con la finalidad de obtener ingresos para el escuálido presupuesto del Estado, (activos de origen ilícito) y eso es simplemente un despropósito.

CAPÍTULO III

DEL DIRECTOR GENERAL

Art. 11.- La máxima autoridad de la Unidad de Inteligencia Financiera es el Director General, quien ejercerá la representación legal, judicial y extrajudicial del Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos.

Para desempeñar el cargo de Director General de la Unidad de Inteligencia Financiera se requerirá ser ecuatoriano por nacimiento, mayor de treinta y cinco años, tener título académico de cuarto nivel, esto es, con las respectivas maestrías o doctorados otorgados por universidades nacionales o internacionales, y contar con experiencia en funciones de dirección y administración en el sector público, de por lo menos cinco años, así como una trayectoria personal y pública intachables.

El Director General durará cinco años en sus funciones.

El Director General podrá ser removido por negligencia grave en el desempeño de sus funciones, por divulgar información reservada, e incriminar sin sustento ni antecedentes suficientes.

Sus principales responsabilidades y atribuciones son:

a) Diseñar y ejecutar las políticas de la Unidad de Inteligencia Financiera destinadas a prevenir, detectar, sancionar y erradicar el lavado de activos, en sus diferentes modalidades;

b) Elaborar y ejecutar programas y acciones para detectar y reportar los casos de lavado de activos, de conformidad con esta Ley;

c) Determinar las estrategias de trabajo de la Unidad de Inteligencia Financiera en los campos jurídico, administrativo, financiero y operativo, así como dirigir y coordinar su aplicación con el Ministerio Público y otras entidades competentes;

d) Formular el Plan Estratégico y Operativo, así como preparar el proyecto de Presupuesto Anual de la Unidad de Inteligencia Financiera, para someterlos a la aprobación del Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos;

e) Dirigir la ejecución del Plan Estratégico y Operativo y del Presupuesto Anual de la Unidad de Inteligencia Financiera;

f) Presentar a consideración del Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos, para su aprobación, el Proyecto de Reglamento Orgánico Funcional de la Unidad de Inteligencia Financiera;

g) Designar, mediante concurso de merecimientos y oposición, a los funcionarios y empleados de la Unidad de Inteligencia Financiera; y, removerlos por causas legales;

h) Designar a los funcionarios de la Unidad de Inteligencia Financiera que deban representarle en misiones de carácter nacional o internacional;

i) Gestionar y suscribir, en representación del Estado, con la debida autorización del Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos, convenios o acuerdos de cooperación con organismos públicos o privados, nacionales o internacionales, para el cumplimiento de los objetivos de esta Ley;

j) Presentar un informe anual de labores al Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos;

k) Celebrar y ejecutar, de conformidad con el ordenamiento jurídico del país, todos los actos y contratos que fueren necesarios para el cumplimiento de los objetivos establecidos por el Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos; y,

l) Otras que le confieran esta Ley y sus reglamentos.

Comentarios:

1.       Creemos que la tarea del Director es de trascendental importancia. Deberá ser una persona madura; profesional de las más altas cualidades intelectuales y morales. No deberá buscar la publicidad ni usufructuar de su posición, ni hacer méritos para escalar posiciones. Deberá ser reservado y discreto en cuanto a las investigaciones que se realicen para no afectar honras y prestigios. Y no deberá entregar información a los medios ni siquiera cuando hubieren concluido las investigaciones.

2.       Del Art. 18  del proyecto de ley enviado al Congreso, los diputados eliminaron la letra g) que decía: “Ejercer la representación oficial del Estado ante los organismos internacionales, en relación con los objetivos de esta ley”. Y esto en razón de que el Art. 6 inciso 2º de la Ley aprobada expresa que “La representación y judicial del Consejo la ejercerá el Director de la Unidad de Inteligencia Financiera”

Art. 12.- Para ser designado Subdirector se deberá reunir los mismos requisitos establecidos para el Director General y someterse a los mismos procesos de selección, y durará cinco años en sus funciones.

Sus principales deberes y atribuciones son:

a) Reemplazar al Director General en casos de ausencia temporal o definitiva; en caso de ausencia definitiva, lo hará por el tiempo que faltare para el cumplimiento del período para el cual hubiere sido designado el Titular;

b) Cumplir con las comisiones o delegaciones que le asigne el Director General, de cuyo cumplimiento rendirá el respectivo informe;

c) Dirigir las operaciones de inteligencia financiera; y,

d) Todas las demás que le sean asignadas por el Director General o el Reglamento Orgánico Funcional de la Unidad de Inteligencia Financiera.

Art. 13.- Los funcionarios y empleados de la Unidad de Inteligencia Financiera están obligados a guardar secreto de las informaciones recibidas en razón de su cargo, al igual que de las tareas de inteligencia desarrolladas, aún después de haber cesado en sus funciones. El mismo deber de guardar secreto regirá para los sujetos obligados a informar, de conformidad con esta Ley, a la Unidad de Inteligencia Financiera.

Los funcionarios o empleados de la Unidad de Inteligencia Financiera que, en forma ilícita, revelen de cualquier manera las informaciones reservadas fuera del ámbito de esta entidad, estarán sujetos a las correspondientes acciones administrativas, civiles y penales.

Los funcionarios y empleados de la Unidad de Inteligencia Financiera no podrán ejercer otras actividades que no sean las propias del desempeño de sus funciones, con excepción de la docencia universitaria.

Comentarios:

1.       Es de singular importancia que todos quienes forman parte de la Unidad de Inteligencia Financiera guarden secreto de cuanto llegue a su conocimiento en la labor que van a desempeñar, esencialmente delicada, desde el momento en que se trata de investigar a fondo, en detalle y con minuciosidad todo lo relativo a la vida y patrimonios de las personas, que pudieran aparecer como sospechosas del delito de lavado de activos.

2.       La obligación de guardar secreto no cesa jamás.

3.       La misma obligación tienen los sujetos llamados a informar, es decir, las personas a quienes se les hubiere requerido información o dato, lo cual es acertado y positivo, en razón de que también de este lado se pudieren difundir datos que pueden afectar gravemente a las personas investigadas o, lo que también debe tenerse presente, comprometer o echar al traste la investigación en curso, evitando.

4.       La violación de este deber de fidelidad – guardar la reserva o el secreto -, según la afirmación genérica de la ley daría lugar a responsabilidad y sanciones administrativas, civiles y penales, como serían la iniciación de sumarios administrativos, acciones civiles para reclamar daños y perjuicios; y, en lo penal, por delitos  de violación de deberes de funcionarios públicos, Art. 262 del Código Penal, en concordancia con el Art. 10 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Por lo visto, las consecuencias podrían ser muchas y muy graves.

TÍTULO IV

DE LAS INFRACCIONES Y DE LAS PENAS

CAPÍTULO I

DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

Art. 14.- Comete delito de lavado de activos el que dolosamente, en forma directa o indirecta:

a) Tenga, adquiera, transfiera, posea, administre, utilice, mantenga, resguarde, entregue, transporte, convierta o se beneficie de cualquier manera, de activos de origen ilícito;

b) Oculte, disimule o impida, la determinación real de la naturaleza, origen, procedencia o vinculación de activos de origen ilícito;

c) Preste su nombre o el de la sociedad o empresa, de la que sea socio o accionista, para la comisión de los delitos tipificados en esta Ley;

d) Organice, gestione, asesore, participe o financie la comisión de delitos tipificados en esta Ley;

e) Realice, por sí mismo o por medio de terceros, operaciones y transacciones financieras o económicas, con el objetivo de dar apariencia de licitud a actividades de lavado de activos; y,

f) Ingreso de dinero de procedencia ilícita por los distritos aduaneros del país.

Los delitos tipificados en este artículo, serán investigados, enjuiciados, fallados o sentenciados por el tribunal o la autoridad competente como delito autónomo de los demás delitos de tráfico ilícito, u otros delitos graves.

Comentarios:

1.                 Lo primero que llama nuestra atención es que el legislador ecuatoriano decidió suprimir el Artículo 28 del proyecto, que tenía el siguiente epígrafe y texto:

Características Específicas.- El delito de lavado de activos es imprescriptible y autónomo; en consecuencia, para su investigación y juzgamiento no se requiere sentencia condenatoria anterior referente al delito determinante.

El conocimiento, la intención o la finalidad que se requieren como elementos constitutivos de cualesquiera de los actos punibles previstos en esta ley, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso.

Al igual que el artículo 29 del mismo proyecto que tenía el siguiente contenido:

Delitos determinantes.- Son las conductas delictivas anteriores que constituyen el origen ilícito del que provienen los activos que se pretende convertir o transformar para darles apariencia de licitud. Igualmente, son delitos determinantes las conductas previstas en convenciones internacionales como graves,  subyacentes, anteriores y conducentes  al lavado de activos.

A los diputados ecuatorianos que aprobaron la ley no les interesaba, por consideraciones personales o de los grupos a los que se pertenecen, que el delito fuera imprescriptible; otros, en cambio, posiblemente la gran mayoría de ellos, no saben ni entienden en qué consiste la prescripción de las acciones penales ni cuales son los plazos ni las condiciones ni los casos, para que ésta opere, según el Art. 101 del Código Penal. En todo caso, lo realmente grave es que se legisle en perjuicio de la sociedad y del país, con la clara intención de que no se investigue el origen sucio de muchas fortunas, incluidas las de los propios diputados o de sus corifeos, sin meditar en que el enriquecimiento ilícito y el peculado, que tienen estrecha vinculación con el lavado de activos, en cambio si son imprescriptibles.

La autonomía de la infracción consistente en lavado de activos, en cambio, si está mencionada en el inciso final del Art. 14 de la Ley para reprimir el Lavado de activos. Menos mal que no ha sido suprimida por lo legisladores. Esta declaración de autonomía reviste singular importancia práctica para efectos de la investigación, procesamiento, juzgamiento y sanción, en tanto ya no se requiere como requisito previo o antecedente probar mediante sentencia condenatoria ejecutoriada la existencia y responsabilidad por el delito determinante – origen o fuente – de los activos sucios. Si realmente se quiere reprimir el delito, hay que alinearse con la tendencia mayoritaria de la independencia jurídico material del blanqueo respecto del hecho previo. Para mejor comprensión del intérprete, el Art. 29 del Proyecto conceptuaba lo que debía entenderse por “delitos determinantes”. Si los legisladores ecuatorianos dan por supuesto que esta terminología es de dominio del gran público, a quien está destinada la ley, es porque ellos sí han sido capaces de asimilar este concepto de tanta trascendencia para el establecimiento de responsabilidades, lo cual dudamos. Pero sí advertimos respecto a lo que afirma el profesor Eduardo FABIÁN CAPARRÓS: “… un legislador que no reaccione ante las nuevas realidades que se le presenten, puede permitir que haya supuestos en los que el logro fraudulento de cuantías astronómicas no sea constitutivo de delito” (pág. 289).

Finalmente, la supresión del inciso segundo del Art. 28 del Proyecto (“El conocimiento, la intención o la finalidad que se requieren como elementos constitutivos de cualesquiera de los actos punibles previstos en esta ley, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso.”) nos parece un grave despropósito porque para participar en la perpetración de un delito de lavado de activos es imprescindible que la persona conozca, sepa, entienda en lo que está involucrada para evitar que acto seguido o cuando surja una investigación el sospechoso diga que no sabía nada o que no quiso participar en la operación o transacción tratando de justificar su conducta, aduciendo que no tuvo ni el conocimiento ni la intención, elemento subjetivo constitutivo del tipo legal. El texto suprimido lo considerábamos de importancia en tanto podía haber servido de guía para la actuación de investigadores, fiscales y jueces, bien entendido que la comprobación del dolo en ciertos delitos resulta en extremo difícil, cuando no imposible; pero, como en el Ecuador lo que se presume es la culpabilidad y no la inocencia de una persona (como ordena la Constitución Política de la República) se resolvió que el texto no tenía trascendencia.

2.       La tipificación del delito se ha efectuado de manera tan amplia y genérica que, prácticamente, muchas personas, nacionales o extranjeras, podrían encontrarse incursas en alguna forma de perpetración de este delito, de no ser por la precisión que se hace en el inciso primero, al exigir que la conducta se ejecute dolosamente.

Vamos a analizar los elementos constitutivos del tipo, para lo cual tomaremos como base la obra investigativa sobre EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES, del maestro español Eduardo FABIÁN CAPARRÓS; y la obra de nuestra autoría EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN ECUADOR:

SUJETO ACTIVO

Puede ser cualquier persona, nacional o extranjero, hombre o mujer, funcionario público o empleado privado, o simple ciudadano común y corriente, siendo tan solo necesario que se trate de un mayor de dieciocho años, imputable, para que pueda responder penalmente. No parece que el sujeto activo deba reunir una cualidad específica. “Cualquier persona está en condiciones de realizar actos de reconversión y, en su caso, de recolocación de las ganancias blanqueadas en actividades productivas lícitas” (EFC), aunque deberá incrementarse la pena a aplicar a quienes, siendo garantes de la licitud de las operaciones económicas, así como la estabilidad y del buen funcionamiento del mercado, se aprovechen de su cargo para reciclar o reinvertir las ganancias procedentes de la comisión de actividades ilícitas.

Los actos de lavado pueden ser realizados por sí o por interpuesta persona, natural o jurídica; asociándose para delinquir (Art. 15 2 b), prestando nombres, o el de sociedades o empresas ya constituidas o utilizando las ya constituidas, de los que una persona pudiera ser socio o accionista; así como también utilizando instituciones del sistema financiero o de seguros; o en el desempeño de cargos directivos, funciones o empleos en dichos sistema (Art. 15, 2 c).

Cuando se trate de personas jurídicas, la condena por delito de lavado de activos “dará lugar a la extinción de la persona jurídica creada para el efecto” (Art. 17 inc. 3º); y, si no hubieren sido creadas para el efecto las sanciones serían administrativas, incluyendo otras sanciones menos graves hasta llegar a la extinción anticipada, sin perder de vista las sanciones por responsabilidad penal de dignatarios, funcionarios o empleados públicos o privados que hubieren actuado en nombre de otro o de una persona jurídica (Art. 17 inc. final).

CONDUCTA TÍPICA

Puede ser realizada directa o indirectamente, es decir, utilizando a terceras personas, que bien pueden ser imputables o inimputables, aunque en este último evento, existiría una agravante.

“La criminalización puede discurrir en un doble sentido: uno, castigando a quienes proporcionen un aspecto lícito a los bienes ilegalmente obtenidos; otro, reprimiendo a todos aquellos que realicen actos que entorpezcan la actuación de los poderes públicos en orden a localizar, secuestrar, decomisar, esos bienes sucios”. El profesor español afirma que “hay determinados países en los que se penalizan simultáneamente ambas modalidades ejecutivas, tratando con ello de contar con una legislación que pueda ser capaz de hacer frente a la enorme variedad de formas en que se manifiesta ese fenómeno”; y este parece ser el caso de la ley que nos ocupa y que comentarios.

Se afirma que en la mayoría de los casos, quien obtiene una ganancia ilícita fruto de un acto económicamente productivo también participa en la fase posterior que consiste en lavar los activos; no obstante, también podría ser una persona distinta de la que produjo u obtuvo la ganancia ilícita. En otros casos, será necesario el concurso de otra persona o entidad que sea distinta a aquella que promovió la operación ilícita.

La variedad de conductas para que la riqueza sucia sea sometida a un progresivo proceso de oxigenación a través de su entrada en las relaciones de mercado “es prácticamente ilimitado”, partiendo de la imaginación, conocimientos científicos o técnicos, habilidades y experiencia de quien las ejecuta para cumplir este propósito concreto.

La letra a) del Art. 14 incluye los siguientes verbos: tener, adquirir, transferir, poseer, administrar, utilizar, mantener, resguardar, entregar, transportar, convertir o beneficiarse de cualquier manera, de activos de origen ilícito; organizar gestionar asesorar, participar o financiar la comisión de delitos de lavado de activos. Y, luego, para aludir al favorecimiento real, se utilizan las siguientes expresiones: oculte, disimule, impida, prestar el nombre; realizar por sí mismo o por medio de terceros, operaciones o transacciones financieras o económicas; ingresar dinero de procedencia ilícita por los distritos aduaneros del país.

Si se acertó o no en la redacción al utilizar todos estos verbos rectores en los distintos tipos es algo que está por verse en los casos concretos. Pero, si nos preocupa que la amplitud de las expresiones produzca situaciones de injusticia juzgando y reprimiendo como “lavadores de activos” a quienes, aun actuando con conocimiento y voluntad, no tienen la intención de ser partícipes del delito. Así, el vendedor de un vehículo o un inmueble que negocia a sabiendas de que lo está haciendo con un funcionario público corrupto o un gran contrabandista que se ha enriquecido a base de peculados o evasiones aduaneras, está en efecto recibiendo dineros sucios que se le transfieren y, con ello, beneficiándose personalmente; pero, sería injusto sancionarle por ese solo hecho como partícipe en el delito de lavado de activos, porque entonces en igual situación estaríamos muchos ecuatorianos que recibimos y entregamos dinero sucio, a sabiendas o no de tal contaminación, aunque la expresión “a sabiendas” tiene especialísima connotación, como explicamos en nuestra obra EL DELITO DE LAVADOS DE ACTIVOS EN ECUADOR, Pág. 69. Adicionalmente, nos preocupa y muy seriamente que, llegando a extremos nada extraños en el Ecuador, se pretenda sancionar a los abogados que asumen la defensa de presuntos narcotraficantes o acusados de peculado o algún otro delito, porque obviamente al recibir dinero en pago de honorarios se dirá con la ligereza que caracteriza a muchos, que se están beneficiando o percibiendo dineros sucios Y esto, sin reparar que toda persona, culpable o inocente, tiene derecho a la defensa, como prevé el Art. 24 de la Constitución en sus distintos numerales, pero, principalmente, en el # 10. Sobre el punto, el profesor español que guía nuestro análisis, argumenta que el cobro de tales honorarios no sólo sería justificable, sino que además en modo alguno constituiría una hipótesis de blanqueo, desde el momento en que ese desplazamiento patrimonial respondería, pura y simplemente, al pago de unos servicios prestados – un acto de consumo, en definitiva -, transacción económica cuyo perfil es absolutamente diferente al propio de las conductas que creemos deben ser penalizadas bajo este título de imputación penal” (Pág. 310).

En el Derecho comparado, y como bien dice Eduardo FABIÁN CAPARRÓS, “según cuál sea el texto consultado, la descripción de la conducta ostenta un mayor o menor grado de concreción”; y luego, poniendo como ejemplo de casuismo extremo cita la sección 1956 (c) del Código de Estados Unidos, que señala en su inciso (3)  que la expresión “transacción” (transaction) mencionada en el apartado (a) del citado precepto Ap. III, párrafo 8 incluye “ la compra, venta, préstamo, pignoración, donación, transferencia, cesión o cualquier otra forma de disposición;  y,  con respecto a las instituciones financieras, incluye el depósito, reintegro, transferencia entre cuentas, cambio de divisas, préstamo, apertura de crédito, compra o venta de acciones, obligaciones, certificados de depósito o cualesquiera otros instrumentos monetarios, o cualquier otro pago, transferencia o entrega por, a través de o en favor de una institución financiera, sea cual fuere el medio utilizado”.  Respecto de la expresión, “transacción financiera”, (financial transaction), el inciso (4) de la misma norma la identifica con “(A) una transacción  (i) relativa al movimiento electrónico de fondos o a través de cualquier otro medio o (ii) relativa a uno o más instrumentos monetarios que afecten de algún modo o manera al comercio interestatal o internacional, o (B) una transacción relativa al empleo de una institución financiera la cual esté vinculada en, o las actividades que le afecten, de algún modo o manera al comercio interestatal o internacional”.

Para precisar de mejor forma la conducta punible, algunas leyes “han optado por incorporar al tipo, además de la comisión de estas operaciones, la finalidad de lograr que los bienes objeto de las mismas aparentes ser lícitos… De este modo los Estados que así legislan han elevado a la categoría de elemento típico un aspecto propio de la fenomenología del blanqueo, como es la lógica y perenne pretensión del sujeto activos por lograr que los bienes sobre los que actúa se desvinculen definitivamente de su origen”, aunque “la inclusión en el tipo del injusto de elementos subjetivos complementarios constituye una traba de cara a la practicabilidad de la norma. Dado que los ánimos, las intenciones o los propósitos no se pueden descubrir en sí mismos – no podemos penetrar en la mente del autor -, es preciso incrementar el celo en la investigación de los hechos para conocer aquellos datos objetivos que los pongan de manifiesto”. La letra e) del Art. 14 de la Ley es la única que menciona expresamente la finalidad, cuando dice “… con el objetivo de dar apariencia de licitud a actividades de lavado de activos”, que es en realidad el propósito que debe animar a todos quienes ejecuten las diversas conductas que tipifica ese artículo empleando tantos verbos.

La conducta puede ser activa o pasiva, de acción o de omisión. Habrá omisión pura o mera pasividad cuando se criminalizan incumplimientos de obligaciones formales “a las que se encuentran sometidos ciertos profesionales mercantiles” y que, de haberse acatado se habría prevenido y evitado el reciclado de capitales sucios. Un ejemplo de esto es el Código Penal Suizo en cuyo Art. 305 se castiga al que “en el ejercicio de su profesión acepte, reciba en depósito o ayude a situar o transferir valores patrimoniales pertenecientes a un tercero sin haber verificado la identidad de su auténtico derechohabiente con la diligencia que exigen las circunstancias”. Cuando hablamos de falta diligencia hablamos de culpa, la que se excluye en el Art. 14 de la Ley, desde el momento en que se exige dolo, actuar dolosamente, de tal manera que, en nuestro país, será indispensable la connivencia del profesional mercantil obligado a actuar.

OBJETO MATERIAL DE LA ACCIÓN

En términos generales se habla de capitales, rentas, bienes, valores patrimoniales, dinero o “activos”, a los cuales se añaden algunos calificativos: ilícitos, ilegales, sucios, que necesitan ser lavados, reciclados o blanqueados.

La discusión que se da en la doctrina en cuanto al origen de los activos y si éstos, necesariamente, deben provenir de la comisión de un ilícito penal; o si basta que se origen en un ilícito meramente civil o administrativo, no tiene razón de ser desde el momento en que la Ley (Art. 14, a), b) simplemente se refiere a “activos de origen ilícito” sin ninguna especificación adicional; o, “dineros de procedencia ilícita”, Art. 14 f); por tanto, “basta que el comportamiento económicamente productivo sea contrario al ordenamiento penal, esto es, que esté tipificado como delito, y que no se encuentre amparado por ninguna clase de justificación”. (EFC). Poco interesa si los activos provienen de un delito tentado o consumado, así como tampoco interesa mayormente si los autores de esa infracción han sido condenados o recién están siendo procesados; al respecto el profesor colombiano Hernando HERNÁNDEZ QUINTERO indica que “la exigencia de sentencia judicial violenta el principio de libertad probatoria, conforme al cual cualquier circunstancia del delito puede ser probada con cualquier medio de prueba”.

Queda claro, entonces, que el Ecuador, finalmente y aunque sea manera deficiente, entró al grupo de países que castigan el lavado de activos – conversión o transferencia – proveniente de todo tipo de actividades ilícitas, y no tan solo del narcotráfico, como sucedió por tantos años. En consecuencia, “… propugnada la autonomía del blanqueo, [como expresamente se declara en el inciso final del Art. 14], se deberá de abandonar la técnica de utilizar determinadas conductas previas como delito de referencia, siendo suficiente constatar que los bienes que se intenten reintroducir en el tráfico legal procedan de cualquier clase de infracción penal (o ilícito, en general, en el Ecuador), al margen de cual sea su naturaleza o importancia”, por más que el legislador ecuatoriano haya tenido el desacierto de seguir mencionando como referencia los delitos de tráfico ilícito (no se dice de qué tipo de “tráfico”), y “otros delitos graves”, categorización imprecisa ésta última que con seguridad pondrá en aprietos al intérprete, – investigadores, fiscales, defensores, jueces – pues no existen referencias específicas en el Código Penal ecuatoriano para establecer con precisión cuales son delitos graves, y cuales son no graves, salvo la también indefinida e insuficiente de clasificar a los delitos en reprimidos con reclusión o prisión.

Aun así, entre nosotros, la cantidad a lavarse sí será determinante de la pena, según el monto de activos, porque las penas señaladas en el Art. 15 de la Ley aprobada por el Congreso ecuatoriano están en relación con el monto cuantificado en dólares, desde cinco mil hasta más de trescientos mil dólares.

VÍNCULO ENTRE LA RIQUEZA ILÍCITA Y SU ORIGEN DELICTIVO

Este es un tema de trascendental importancia, pues de lo que se trata es de señalar que los bienes deben proceder directamente de una actividad ilícita. Como bien se hace notar, los bienes o activos no son sucios, ilegales o ilícitos en sí mismos, sino porque existe relación entre la riqueza y su poseedor, o, mejor aún, “del comportamiento en virtud del cual se haya podido alcanzar la posesión, el mantenimiento o el ocultamiento de la ilicitud del bien de que se trate”. “Lo más importante – dice FABIÁN CAPARRÓS – es el significado abstracto de esa riqueza que circula por los cauces del mercado, se transforma y, finalmente, se reintroduce en el desarrollo  de actividades productivas”; y, como consecuencia, “el objeto del blanqueo no tiene por qué ser solamente el producto directo e inmediato del delito previo”, y ello para evitar la penalidad de gran mayoría de actos de reciclaje; por esta razón es que en algunas legislaciones, como en el Art. 1 de la Convención de Viena, se menciona expresamente que por “producto” se entiende los bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de la comisión de un delito, alusión que, aunque incompleta, consta en el inciso primero del Art. 14 que comentamos, bien entendido que la conducta puede constituir un delito autónomo, o una figura especial de encubrimiento. Pero, “también es cierto que esa sucesión de sustituciones debe limitarse a efectos penales, de modo que el vitium rei inhoerens no permanezca indefinidamente sobre los bienes…”; por ello, QUINTANO RIPOLLÉS, citado por Eduardo FABIÁN CAPARRÓS, recomienda el diseño de algún mecanismo técnico-jurídico que impida la incriminación de conductas ya considerablemente alejadas de aquella que inicialmente hizo que el origen del bien fuera delictivo, sugiriendo la posibilidad de que tal límite venga determinado por el empleo de categorías jurídico-civiles. En definitiva, para evitar responsabilidades regresus ad infinitum se sugiere que el Juez se abstenga de aplicar alguna pena si no se considera probado que el sujeto activo fue consciente del origen criminal de los bienes sobre los que actuó.

OBJETO JURÍDICO

Nos referimos al bien jurídico protegido por la ley. La doctrina, sobre la base de la legislación comparada, señala varias posibilidades: La administración de justicia, la seguridad interior del Estado, la salud pública (al menos de los activos que provienen del narcotráfico), el orden público socio-económico y, más concretamente: la libre competencia, la estabilidad y solidez del sistema financiero, la licitud o limpieza de los bienes que circulan en el mercado, el Fisco. En verdad, se trata de un delito en el que hay pluralidad de bienes jurídicos afectados.

En lo que al Ecuador concierne, por el texto del primer considerando de la ley diríamos que es el orden socio-económico, en cuanto los nefastos efectos de producen en “la economía, en la administración de justicia y la gobernabilidad de los Estados”.

EL ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO

La expresión “dolosamente” que emplea el legislador en el inciso 1º del Art. 14 exige en el tipo la presencia de dolo. En pocos delitos como el que analizamos se puede ver con tanta claridad el desplazamiento de la voluntad del agente respecto de la conducta descrita objetivamente en el tipo, trasladando la culpabilidad hacia la misma tipicidad, por la necesidad de que el dolo esté inserto en el tipo. Con fines punitivos, “la pertenencia del dolo al tipo deriva directamente de la propia esencia de la antijuridicidad”.

El dolo consiste en un “conocer y querer los elementos objetivos pertenecientes al tipo legal” (JESCHECK, citado por EFC, Pág. 325). Dicho de otra forma, conocer y querer ejecutar las conductas descritas en el tipo; por lo tanto, hay “dos momentos temporalmente diferenciables: el primero, cognoscitivo, intelectivo o intelectual, consistente en la efectiva percepción por parte del sujeto activo de los diversos elementos que integran lo objetivo del hecho típico; y, el segundo, volitivo, voluntativo, conativo, vinculado al deseo, la voluntad o la opción de realizar aquellos mismos elementos objetivos que el sujeto ha tenido la ocasión de conocer con anterioridad”. En definitiva, actuará dolosamente quien se decida a reciclar o lavar bienes a sabiendas de su origen delictivo; más concretamente, conociendo la conducta que va a realizar y el resultado que se va a producir que es precisamente el buscado, de tal manera que el nexo causal sea evidente. El conocimiento debe manifestarse previamente o en el momento mismo de la ejecución del acto de lavado o blanqueo en uno de sus diferentes modos ya analizados. Si el dolo es subsecuente, como sería el caso de un contrato bancario de tracto sucesivo, no habría responsabilidad por los actos ya ejecutados anteriores a la noticia de ilicitud.

La ignorancia o el conocimiento equivocado de la procedencia de los activos constituiría un error de tipo, de tal forma que si el dolo presupone el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, el desconocimiento total o parcial de algunos de ellos, – concretamente el carácter doloso del comportamiento que incide en la representación del agente, podría derivar a imprudencia -, si se hubiera podido evitar la equivocación de haber observado el cuidado debido: error vencible; o a la absoluta impunidad si el error hubiere sido invencible por haber sido imposible la falsa representación de la realidad.

TENTATIVA PUNIBLE

El delito del que nos ocupamos es un delito de resultado, por lo tanto, el “tipo objetivo del delito de blanqueo debería dirigirse a castigar la puesta en circulación de los rendimientos de procedencia delictiva a través de los cauces económicos oficiales”. Con claridad se puede distinguir, tanto en el espacio como en el tiempo, la conducta del sujeto, activa o pasiva, a partir de la cual se produce esa circulación de bienes, del efecto o el resultado que se produce, concretamente, la circulación de capitales. Una de las consecuencias de esta afirmación es la posibilidad de reprimir la tentativa. Eduardo FABIÁN CAPARRÓS, citando a Santiago MIR PUIG (Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho) afirma que “… tomando como referencia básica el fin exclusivamente preventivo del ordenamiento punitivo y la consiguiente concepción de las normas penales como medios de motivación de la colectividad […] defiende la consideración tanto del desvalor de acción como del desvalor del resultado a la hora de definir la esencia de la antijuridicidad; […] si bien es cierto que la cláusula social del Estado nos lleva a exigir un Derecho penal preventivo dirigido a evitar acciones – activas u omisivas – por la vía de la motivación subjetiva de todos y cada uno de los miembros de la comunidad, también lo es que el principio político democrático impone el respeto de la esfera interna del sujeto y por ello, la necesidad de que el castigo se funde en la exteriorización de esa actitud en un resultado lesivo”.

La ley que comentamos no se refiere en términos concretos a posibles casos de iter criminis; pero, con fundamento en lo que dispone la PRIMERA DISPOSICIÓN GENERAL tendríamos que remitirnos a la norma general del Código Penal ecuatoriano que reprime la tentativa; concretamente, el Art. 16, cuyo texto viabiliza la imposición de una pena reducida de uno a dos tercios de la que se les habría impuesto si el delito se hubiere consumado (según el Art. 46 del CP) a “Quien practica actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito, responde por tentativa si la acción no se consuma o el acontecimiento no se verifica”; al igual que el desistimiento voluntario y los demás casos que regula la norma, incluidos las contravenciones no consumadas. Por lo dicho, habrá que analizar cada caso para establecer si es o no aplicable la disposición general del Código Penal a posibles conductas de tentativa de lavado de activos, pero siempre y cuando se pueda establecer con pruebas fehacientes la realización de actos idóneos conducentes de manera inequívoca a la producción del resultado que, como hemos dicho tantas veces, es la circulación de activos sucios utilizado la infraestructura económica y financiera formal. Cuando hablamos de actos, necesariamente nos referimos a conductas objetivas, externas y físicamente comprobables, comportamientos personales, descartándose las meras intenciones, propósitos o pretensiones; tampoco se debe pasar por alto la teoría de la univocidad en relación con la intención del sujetivo encaminada y direccionada a un resultado claro y específico. De no darse estas condiciones, no debería sancionarse la tentativa, en lo cual deberán tener mucho cuidado las personas y los entes a cuyo cargo estará la investigación, para evitar excesos no tolerables en un Estado democrático de Derecho, aún a despecho de que tales se han convertido, en el Ecuador, en el amargo pan nuestro de cada día.

Art. 15.- Cada uno de estos delitos será sancionado con las siguientes penas:

1. Con prisión de uno a cinco años en los siguientes casos:

a) Cuando el monto de los activos objeto del delito supere los cinco mil dólares de los Estados Unidos de América, pero no exceda de cincuenta mil dólares; y,

b) Cuando la comisión del delito no presupone la asociación para delinquir.

2. Con reclusión menor ordinaria de tres a seis años, en los siguientes casos:

a) Cuando el monto de los activos objeto del delito supere los cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América, pero no exceda de trescientos mil dólares;

b) Si la comisión del delito presupone la asociación para delinquir, sin servirse de la constitución de sociedades o empresas, o de la utilización de las que se encuentren legalmente constituidas; y,

c) Cuando el delito ha sido cometido utilizando instituciones del sistema financiero o de seguros; o, en el desempeño de cargos directivos, funciones o empleos en dichos sistemas.

3. Con reclusión menor ordinaria de seis a nueve años, en los siguientes casos:

a) Cuando el monto de los activos objeto del delito supere los trescientos mil dólares de los Estados Unidos de América;

b) Cuando la comisión del delito presupone la asociación para delinquir a través de la constitución de sociedades o empresas, o de la utilización de las que se encuentren legalmente constituidas; y,

c) Cuando el delito ha sido cometido utilizando instituciones públicas, o dignidades, cargos o empleos públicos.

Comentarios:

1.       La punibilidad del delito en sus distintas formas de comisión ha tomado como datos clasificatorios los siguientes:

a)       El monto de los activos lavados, en un rango que va desde cinco mil dólares hasta cincuenta mil (1 a), uno a cinco años de prisión; de cincuenta a trescientos mil dólares (2 a), tres a seis años de reclusión menor ordinaria; más de trescientos mil dólares (3 a), reclusión menor ordinaria de seis a nueve años.

b)       La concurrencia de la asociación para delinquir

–             Si ésta no existe, uno a cinco años de prisión (1 b);

–             Si ésta existe, pero sin servirse de constitución de sociedades o empresas, o de utilización de las que ya se encuentren legalmente constituidas, tres a seis año de reclusión menor ordinaria (2 b);

–             Cuando ésta existe, a través de la constitución de sociedades o empresas, o de la utilización de las que ya se encuentren legalmente constituidas, de seis a nueve años de reclusión menor ordinaria (3 b);

c)       Mediante la utilización de instituciones del sistema financiero o de seguros, o en el desempeño de cargos directivos, funciones o empleos en el sistema (2 c), tres a seis años de reclusión menor ordinaria;

d)       Mediante utilización de instituciones públicas, o dignidades, cargos o empleos públicos (3 c), seis a nueve años de reclusión menor ordinaria.

2.       Los ecuatorianos bien sabemos que la clasificación de las penas de libertad: prisión, reclusión (mayor, menor, ordinaria y extraordinaria, y especial) perdieron sentido hace mucho tiempo pues la privación de libertad como sanción se cumple en centros de “rehabilitación” social. Pero la mención en la ley tiene importancia, básicamente, para la libertad provisional bajo caución que no procede en delitos reprimidos con reclusión.

3.       Los ecuatorianos tienen que estar enterados que los diputados no aceptaron las penas privativas de la libertad propuestas por la Comisión en el proyecto remitido por el señor Procurador General del Estado: en el proyecto se fijaban penas de cuatro a ocho años, ocho a doce años; y, doce a dieciséis años; en lugar de 1 a 5 años, 3 a 6 años; y, 6 a 9 años que fijaron en la Ley. Como se ha puesto en evidencia a lo largo de este estudio, es altamente sospechosa la actitud de los diputados en la formulación de propuestas que ponen en evidencia la falta de una férrea voluntad por reprimir el lavado de dinero, y la aprobación de una Ley que – según criterio de quien esto suscribe –, deliberadamente, no se quiso que sirva para el fin que buscaba la Comisión siguiendo los lineamientos dictados por organismos internacionales.

4.       Aparte de las penas privativas de la libertad hay también pena de multa y de comiso especial, y otras más, como mencionan los artículos siguientes.

Art. 16.- Los delitos tipificados en este Capítulo serán también sancionados con una multa equivalente al duplo del monto de los activos objeto del delito.

Comentario:

Esta es una pena accesoria que se aplica con la principal. El monto corresponde al doble del monto de los activos que se hubieren lavado.

Art. 17.- La condena por delito de lavado de activos incluirá la pena de comiso especial de conformidad con lo previsto en el Código Penal y las disposiciones de esta Ley.

Asimismo, de ser el caso, la condena por delito de lavado de activos dará lugar a la extinción de la persona jurídica creada para el efecto.

Cuando la condena sea dictada en contra de dignatarios, funcionarios o empleados públicos o privados, éstos serán sancionados con la incapacidad perpetua para el desempeño de todo empleo o cargo público, o cumplir funciones de dirección en entidades del sistema financiero y de seguros.

Comentarios:

1.       El comiso especial es una pena pecuniaria que se impone en sentencia y consiste en la pérdida del dominio de los bienes que constituyen objeto material de la infracción, por parte del responsable de la perpetración del delito.  También es una pena accesoria que se impone junto con la pena principal, que es la pena privativa de la libertad. Se denomina especial porque únicamente recae sobre los bienes que son materia de la infracción mas no sobre todos los que forman parte del patrimonio del infractor condenado.

2.       Habrá que tener presente que la pena de comiso especial es distinta de la medida cautelar real que también podría disponer el Juez Penal: prohibición de enajenar, secuestro, retención de fondos o embargo, previstas en el Código de Procedimiento Penal, en las que el imputado o encausado no pierde el dominio de sus bienes, de cuyo uso o libre disposición se le priva temporalmente, hasta que se resuelva su situación en un proceso penal dado.

3.       La extinción de la persona jurídica, que equivale a la muerte de las personas naturales, también es una pena accesoria, pero solamente se aplicaría si en realización de la conducta punible se hubiere involucrado a una persona jurídica, sociedad o empresa, o institución del sistema financiero o de seguros. La pena, según los casos y circunstancias, no puede ser más grave. Por ello mismo, afirmamos en líneas precedentes que en la investigación tendrá que procederse con gran cautela: no se puede dar la noticia de que tal o cual persona jurídica lava dinero o activos sucios, si recién se va a investigar porque, entonces, de hecho la persona jurídica podría desaparecer.

4.       Entre las penas interdictivas mencionadas en el Art. 51 del Código Penal, en el No. 7 encontramos la incapacidad perpetua para el desempeño de todo empleo o cargo público, de quien ya hubiere sido parte de la Función o Administración Pública; pese a que en el inciso final del artículo 17 que comentamos la pena también se extiende a los empleados privados, que, tampoco, podrán ocupar funciones, empleos o cargos públicos, ni funciones de dirección en entidades del sistema financiero. Pero, curiosamente, una cajera de un banco, si podría volver a ser empleada bancaria o de seguros de menor nivel, luego de cumplir una pena, siempre y cuando en su cargo no cumpla “funciones de dirección”. Esta es otra disparatada modificación del Congreso, porque la Comisión que elaboró el Proyecto propuso el siguiente texto: “Cuando la condena sea dictada en contra de dignatarios, funcionarios o empleados públicos, éstos quedarán inhabilitados a perpetuidad para ejercer dignidad, función, empleo, cargo público, o funciones de dirección en entidades del sistema financiero y del sistema asegurador”, con lo cual no había lugar a lo que hacemos notar como algo ridículo, propio del Congreso ecuatoriano y los importantes “juristas” que lo integran…. Precisamente, en la edición de EL UNIVERSO DE esta fecha, 31 de Enero de 2006, cuando escribimos estas letras, Hernán PÉREZ LOOSE hace votos porque “… el Ecuador encuentre una salida a su trágico destino de estar dominado por una gavilla de mafiosos disfrazados de patriotas”. Nos unimos a su comentario.

Art. 18.- El que, en forma dolosa, realice acciones tendientes a incriminar falsamente a una o más personas en cualquiera de los delitos sancionados por esta Ley, será sancionado con prisión de uno a tres años.

Se aplicará el máximo de la pena si los actos señalados en el inciso anterior fueren cometidos por un funcionario o empleado público o privado.

Comentarios:

1.       Este artículo, que en el Proyecto tenía el No. 38 y constaba con un epígrafe que decía “Incriminación forjada” tenía el siguiente texto:

Artículo 38.- Incriminación forjada.- Quien realice acciones dolosas tendientes a  involucrar a otra u otras personas en una acción relacionada con cualquier delito sancionado por esta ley, o para incriminarla falsamente, o realizare alguna otra acción conducente a dichos fines, será sancionado con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años.

Si quien incurre en los actos tipificados en el inciso precedente fuera autoridad o funcionario público, o fingiera cumplir órdenes de autoridad competente, se le impondrá el máximo de la pena.

No tan solo se ha cambiado la redacción sino que también se ha rebajado la pena en favor del imputado, sin considerar la malicia, la perversidad, el odio hacia los semejantes que constituye elemento consustancial de un obrar que tiene por finalidad causar un gravísimo daño, y casi siempre irreparable daño, a otra persona al incriminarle, dolosamente, es decir con el designio de causarle daño, en un delito de lavado de activos, en una de sus formas ya analizadas.

2.       El texto que comentamos es similar al del Art. 79 de la Ley de sustancias estupefacientes y sicotrópicas, en el que se castigan las acciones de mala fe para involucrar en delitos de esa naturaleza a personas inocentes, y se prevé una pena de 8 a 12 años de reclusión mayor ordinaria y multa de cuarenta a seis mil salarios mínimos vitales generales, sanciones que nos parecen apropiadas para castigar a quien actúa de modo tan perverso, entendiéndose como tal, al que es “sumamente malo, que causa daño intencionadamente” (DRA).

3.       El Proyecto remitido al Congreso Nacional también tipificaba como delitos otras conductas conexas y vinculadas directamente con el lavado de activos; pero, los “juristas” de ese órgano legislativo, sin ninguna explicación ni medianamente aceptable o razonable, consideraron más conveniente para sus intereses particulares o de grupo, suprimirlas. Para que el país conozca cuáles son esos comportamientos dañinos y perjudiciales que no se convirtieron en delitos transcribimos a continuación los textos que constaban en el Proyecto:

OTROS DELITOS QUE EL CONGRESO CONSIDERÓ QUE NO DEBÍAN SER TALES

Artículo 34.-         Incremento Patrimonial o Gastos no Justificados.– Quien, directamente o por interpuesta  persona, realice gastos, incremente su patrimonio en cuantías desproporcionadas en relación a sus ingresos lícitos, o no justificare su procedencia, será reprimido con prisión de uno a cinco años y multa del duplo del valor del incremento patrimonial no justificado.

Comentario:

Parece inocultable la intención del legislador de no tipificar esta conducta que podría perjudicar intereses individuales o de grupos que, como consecuencia del lavado de activos, incrementaren inexplicable e injustificadamente sus patrimonios. Se dirá que el enriquecimiento ilícito ya está sancionado en el Código Penal (tres artículos innumerados siguientes al Art. 296), pero lo que tal vez los legisladores no entendieron o se hicieron los que no entendían, es que estas disposiciones del Código Penal únicamente sancionan este enriquecimiento si se da “con ocasión o como consecuencia del desempeño de un cargo o función pública”, en tanto que la Ley debería sancionar el enriquecimiento ilícito de cualquier persona, empleado público o no.

Artículo 35.- Destrucción, alteración u ocultamiento de evidencia.- El miembro del tribunal penal, magistrado, juez;  Ministro o agente fiscal; el miembro de la Fuerza Pública; de la Unidad de Inteligencia Financiera y, en general, cualquier funcionario, dignatario, empleado público, o persona que destruya, altere u oculte evidencias de los delitos tipificados en esta ley, con el fin de favorecer a los involucrados, será reprimido con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años y multa de  mil  a cien mil dólares de los Estados Unidos de América.

Artículo 36.- Responsabilidad por evasión o fuga.- Los funcionarios o empleados por cuya acción u omisión culposa se evadan o fuguen los detenidos o presos por delitos previstos  en esta ley, serán sancionados con las penas señaladas en el Código Penal para el delito de evasión, más la mitad de la indicada y multa de mil a diez mil dólares de los Estados Unidos de América.

Si la evasión o fuga se produjo por dolo del funcionario o empleado, la pena será igual a la prevista en el Código Penal, aumentada al duplo, y multa de cinco mil a veinte mil dólares de los Estados Unidos de América.

Artículo 37.-  Intimidación o daños a autoridades o funcionarios.- Quien amenace con causar daño a la persona, familia o bienes de quienes conocen, investigan, en cualquier fase o etapa procesal o juzgan uno o más delitos tipificados en esta ley, con el fin de obstaculizar, de cualquier manera, la acción de la justicia, será sancionado con la pena prevista en el Código Penal más un tercio de la misma.

Si se hubiera causado daños a la persona, familia o bienes de quienes conocen, investigan, en cualquier etapa procesal, o juzgan uno o más delitos tipificados en esta ley, con el fin de obstaculizar, de cualquier manera, la acción de la justicia, la pena será del máximo previsto en el Código Penal para el acto, más un tercio de la misma.

Artículo 39.- Intimidación o extorsión a particulares.- Quien, en cualquier forma o por cualquier medio, intimide o extorsione con la amenaza de involucrar a la víctima en delitos tipificados por esta ley, forjando hechos falsos o agravando los que se hubieran producido, será penado con prisión de uno a cinco años.

Artículo 40.- Incumplimiento doloso.- La reincidencia por tercera ocasión en   la conducta prevista como contravención en el inciso final del artículo 47 de esta ley, se considerará incumplimiento doloso y será sancionada con prisión de uno a cinco años y multa de cinco a  veinte mil dólares de los Estados Unidos de América.

Artículo 41.- Obstrucción de la justicia.- Quien obstruyere la administración de justicia incumpliendo las obligaciones determinadas en esta ley o de cualquier otro modo impidiere el descubrimiento, procesamiento y sanción de los responsables de los delitos tipificados en estas normas, será sancionado con prisión de uno a cinco años y multa de mil a diez mil dólares de los Estados Unidos de América.

Artículo 42.-Violación de la Reserva.- La misma pena del artículo anterior se aplicará a los funcionarios y empleados de la Unidad de Inteligencia Financiera y a las personas determinadas en el artículo 20 de esta ley,  que de cualquier manera violaren el secreto a que están obligados de conformidad con dicha norma.

Artículo 43.-Atenuante trascendental.- Quien, estando implicado en los delitos tipificados en esta ley, suministrare datos o informaciones  para descubrir la perpetración de estos delitos o identificar a sus participantes,  será sancionado con la mitad del mínimo de la pena prevista para el delito por el que se halla implicado, siempre que el delito, para cuyo descubrimiento o sanción cooperó, sea de igual o mayor gravedad que aquel en que está implicado.

Quien, estando implicado en algún delito tipificado en esta ley, entregare a la Policía Judicial o al Ministerio Público, datos o informaciones que sirvieran para descubrir a nuevos partícipes o probar otros hechos constitutivos de la infracción, será sancionado con la tercera parte del mínimo de la pena prevista para el delito en que se halla implicado.

Artículo 44.-         Exámenes Administrativos .- Las personas jurídicas de derecho privado y empresas cuyos directores, funcionarios, empleados, otros personeros o representantes fueren condenados por delitos tipificados en esta ley serán sometidos a examen por funcionarios del correspondiente organismo de control y, de ser el caso previsto en esta ley, se les aplicará la sanción que fuere pertinente. El Tribunal Penal notificará la sentencia condenatoria  a las entidades de control.

Artículo 45.- Responsabilidades Civiles y Administrativas.- En la conversión o transferencia de activos se establecerán responsabilidades penales por autoría, coautoría, complicidad y encubrimiento, independientemente de las responsabilidades civiles y administrativas.

Comentario:

La importancia de cada una de estas propuestas constantes en el Proyecto dimana del propio contenido de cada uno de los artículos que tenían por finalidad establecer otras conductas punibles o señalar otras fuentes de responsabilidad penal o de otro tipo, bien entendido que también pueden originarse responsabilidades civiles, administrativas e inclusive éticas o cívicas. La responsabilidad por esta gravísima omisión recae en los diputados que aprobaron el texto de la Ley.

CAPÍTULO II

CONTRAVENCIONES

Art. 19.- Las instituciones del sistema financiero y de seguros que incumplan las obligaciones determinadas en el artículo 3 de esta Ley, serán sancionadas con multa de cinco mil a veinte mil dólares de los Estados Unidos de América.

La reincidencia dará lugar a la suspensión temporal del permiso para operar; y, la reiteración de la falta dentro de los doce meses siguientes a su comisión, será sancionada con la cancelación del certificado de autorización.

Estas sanciones serán dispuestas por la Superintendencia de Bancos y Seguros.

Para efecto de lo previsto en este artículo, la reincidencia por tercera ocasión en la misma falta será considerada como incumplimiento doloso y será sancionada con pena de seis meses a dos años de prisión y multa dos mil a veinte mil dólares de los Estados Unidos de América.

En el caso señalado en el inciso anterior, si el sancionado fuere servidor público, además de las sanciones previstas en esta Ley, será destituido de su cargo.

Comentarios:

1.       Como estamos frente a una ley penal en blanco – porque nos remite al Art. 3 de la misma Ley – es importante que se tome nota de los cinco literales de aquel artículo, que es muy extenso, y en el que se puntualizan una serie de obligaciones administrativas, operativas y de control, como el registro de información y transacciones que realizan Instituciones del Sistema Financiero y de Seguros.

2.       No puede perderse de vista que en ciertos casos y dependiendo de las circunstancias específicas, la omisión en el cumplimiento de estas obligaciones puede dar lugar a responsabilidades penales por delito, y no tan solo por la contravención en si, como cuando se oculta, disimula o impide la determinación real de ciertos activos (Art. 14 b).

3.       Según el texto de la norma, sujeto activo de esta infracción – las contravenciones también son infracciones, para información de los diputados – serían “las instituciones del sistema financiero y de seguros”, como que fueran ellas las que van a incumplir las obligaciones legales y no los ejecutivos responsables de la conducción de las mismas que tienen su representación legal, que son los únicos que pueden responder penalmente ante el país. Por ello es un desatino, por decir lo menos, pensar que a esos sujetos activos, “instituciones del sistema financiero y de seguros”, se les amenace, en caso de reincidencia por tercera ocasión, con pena de prisión de seis meses a dos años. Sólo al legislador ecuatoriano se le puede ocurrir que un banco, financiera o compañía de seguros cumpla años de privación de libertad en un centro de rehabilitación (¿masculino o femenino?) del Ecuador.

4.       Por lo demás, los diputados obviamente IGNORAN que las sanciones por delitos y contravenciones sólo pueden ser impuestas por los jueces penales, y no como en el artículo que comentamos, por el Superintendente de Bancos, titular de un organismo de control mas no de juzgamiento, quien carece de jurisdicción (capacidad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado). Los legisladores ecuatorianos no siquiera se han enterado o han olvidado que está vigente la Transitoria Vigésima sexta de la Constitución Política de la República que, desde el 10 de Agosto de 1998, impuso el principio de Unidad Jurisdiccional; ni, tampoco, para ellos tiene significación alguna el Art. 24 #1 de la Constitución Política de la República, sobre el principio de legalidad de los delitos y de las penas, así como del procedimiento, incluido jurisdicción y competencia, para imponer castigos por todo tipo de infracciones.

5.       Finalmente, el inciso final del Art. 19 sanciona con destitución del cargo al servidor público que hubiere perpetrado la conducta señalada en el inciso anterior (¿Sólo en el inciso anterior? ¿Y, en los otros?), pero no expresa quien impondrá tan drástica sanción, ni señala el procedimiento para llegar a la sentencia condenatoria, acatando el principio de nulla poena sine iuditio. ¿O es que se pretende que el Superintendente de Bancos destituya a toda clase de servidores públicos, aunque no sean sus dependientes?.

Art. 20.- La persona que no declare, o declare falsamente, ante el funcionario competente, el ingreso de los valores a los que se refiere el artículo 5 de esta Ley, será sancionada con multa de quinientos a diez mil dólares de los Estados Unidos de América, si el acto no constituye otro delito. El funcionario que omita exigir esta información será sancionado con la misma pena y la destitución de su cargo.

Comentarios:

1.       La obligación de hacer a la que se refiere el Art. 5 es la que tiene toda persona que ingrese o salga del país con dinero en efectivo por un monto igual o superior a los diez mil dólares de E.U.A., de declarar ante las autoridades aduaneras, a través del Servicio de Vigilancia Aduanera. Por tanto, la omisión punible como contravención, consiste en no declarar o declarar falsamente. La sanción es de multa en un rango que va de 500 a 10.000 dólares, determinación que dependerá del monto del dinero en efectivo no declarado.

1. La represión legal también es para el funcionario que omita exigir esta información, sólo que en su caso la pena, además, será de destitución del cargo.

3.       Obsérvese que la norma no señala el Juez Penal que deberá juzgar e imponer la pena en cada caso. La concesión de “jurisdicción penal” al Superintendente de Bancos (¿?) es inconstitucional e ilegal, como dejamos explicado en el No. 4 de los comentarios al artículo anterior, por lo que resulta claro que no será ese “juez” el llamado a juzgar a los contraventores de la esta norma, uno de los cuales es particular, en tanto que el otro es funcionario público, de aduanas o del Servicio de Vigilancia Aduanera, con quienes la Superintendente de Bancos nada tiene que ver. Por esta razón, en el Proyecto de ley, en el inciso finales del Art. 47, constaba el siguiente texto: “Si el sancionado fuere servidor público, además de las sanciones previstas en esta ley, será destituido  por la respectiva autoridad nominadora, previo sumario administrativo que se iniciará con la notificación del Director General de la Unidad de Inteligencia Financiera.” . Los diputados no consideraron aplicable este texto y ahora no sabemos quien destituirá al funcionario de aduana, porque la sanción de multa es una pena pecuniaria que debería aplicar el Juez Penal, en tanto que la destitución del cargo sería una sanción administrativa a declararse como conclusión de un sumario administrativo.

4.       La Comisión que elaboró el anteproyecto remitido al Congreso había redactado el artículo en el que se determinaba la Jurisdicción y Competencia para juzgar y sancionar tanto los delitos como las contravenciones. El Art. 64 del Proyecto tenía el siguiente texto: “Las penas señaladas en esta ley para los delitos serán impuestas por los tribunales penales. Los jueces penales juzgarán las contravenciones, siguiendo el procedimiento señalado en el Código de Procedimiento Penal, para el juzgamiento de esas infracciones.  Las penas que impongan los tribunales o jueces serán independientes de las civiles y administrativas que impongan los organismos de control”.  A los diputados no les pareció que este texto es el correcto y con ello generaron vacíos como el que hemos señalado.

5.       Si pensamos con lógica y sujetándonos a lo previsto en las leyes vigentes, principalmente el Código de Procedimiento Penal el juzgamiento y sanción de estas contravenciones correspondería a los JUECES DE CONTRAVENCIONES, al menos mencionados en el Art. 390 del Código de Procedimiento Penal; y decimos “al menos mencionados” porque tales jueces no existen por desidia de los diputados del Congreso ecuatoriano que no siquiera se han preocupado de cumplir el mandato constitucional respecto a la Unidad Jurisdiccional, aunque existen proyectos de ley remitidos hace ya varios años. Como quiera que sea, a falta de jueces de contravenciones estas infracciones deberían juzgar los que en la actualidad juzgan las contravenciones de policía. En consecuencia, tendríamos que llegar a la conclusión de que son competentes para juzgar y sancionar estas contravenciones, los jueces de policía (Intendentes y subintendentes, comisarios de policía, y tenientes políticos), algunos de los cuales son ignorantes (conocemos de algún teniente político que con dificultad dibuja su nombre) y corrompidos, aparte de politizados y absolutamente dependientes del ejecutivo gobernante de turno. Y esto en virtud de lo dispuesto en la Primera Disposición Transitoria que tiene el consabido texto en el que se amparan las incapacidades de los legisladores y la pereza mental que les agobia: “En todo lo que no estuviere previsto expresamente en esta Ley, se aplicarán las disposiciones del Código Penal, Código de Procedimiento Penal, Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y demás leyes que fueren pertinentes”.

Art. 21.- Quien estando implicado en las infracciones sancionadas por esta Ley, suministrare datos o informaciones trascendentales para descubrir la perpetración de estas infracciones o identificar a sus responsables, será sancionado con la cuarta parte de la pena aplicable a los autores de la infracción.

Comentarios:

1.       Lo previsto en esta norma es lo que en la doctrina se conoce como “premio a la delación”, que constituye una excusa absolutoria. Éstas están previstas en la ley, cuando en casos excepcionales, se excluye la punibilidad; en otras palabras, aunque el acto reúne todos los elementos constitutivos del delito y reuniendo el carácter de ilícito, “se excluye la punibilidad por disposición de la propia ley penal”. También son casos de perdón legal porque la ley perdona por anticipado a quienes han cometido el delito. La explicación de tales decisiones judiciales las encontramos en razones de Política Criminal (¿?) que en el Ecuador no existe como tal, porque se considera más conveniente y útil para fines pragmáticos tolerar la conducta antes que sancionarla.

2.       Como es evidente, en la norma que comentamos no estamos frente a una excusa absolutoria, pues la ley no perdona completamente la pena prevista, sino tan sólo la rebaja de modo significativo hasta el punto de que únicamente se aplicaría la cuarta parte de la pena aplicable a los autores por lo que se trataría de una atenuante trascendental que sí se previó en el Art. 43 del Proyecto, rebajándose hasta la mitad, como que se tratare de cómplices; pero, el legislador le rebajó a la cuarta parte. Curiosamente, si se trata de un encubridor la rebaja sería nula, en virtud del Art. 48 del Código Penal, que expresa que “Los encubridores serán reprimidos con la cuarta parte de la pena aplicable a los autores del delito…”.

3.       La delación es la “acción y efecto de delatar, es decir de poner en conocimiento de la autoridad represiva que se ha cometido un delito o indicar el autor de él o señalar el lugar en donde se halla escondido. Suelen delatar los complicados en una causa respecto a otros para implicarlos y colocarse ellos en mejor situación. La delación responde a un sentimiento de lucro, de rencor o de venganza…”. Raúl GOLDSTEIN.

Siempre nos ha parecido criticable la actuación de quien busca salvarse a sí mismo hundiendo a otros, aunque en este caso esté de por medio un interés nacional, como es el evitar que en el Ecuador se siga lavando activos, y no pase nada….

TÍTULO V

DE LA ADMINISTRACION Y DESTINO DE BIENES

Art. 22.- Dictada una medida cautelar sobre bienes que hubieren sido utilizados para cometer lavado de activos, el juez dispondrá en la misma providencia, previo inventario y avalúo elaborados con la intervención de peritos y técnicos acreditados por la Función Judicial y legalmente posesionados, que dichos bienes pasen a un régimen de administración temporal a cargo del Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos.

El control de los bienes sometidos a medidas cautelares corresponderá al Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos que, para la administración temporal de los mismos, deberá celebrar los actos jurídicos que fueren indispensables para garantizar su custodia y conservación, a fin de evitar su deterioro, pérdida o destrucción.

Para el efecto, de conformidad con la Ley, el Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos celebrará contratos de encargo fiduciario con sociedades administradoras de fondos y fideicomisos, que rindan garantías suficientes por los resultados de su gestión.

Si la cuantía de los bienes no amerita la constitución de un encargo fiduciario, podrá celebrarse otra clase de contrato que asegure su eficaz administración.

Los bienes perecibles podrán ser vendidos o donados, de conformidad con el respectivo reglamento que dicte el Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos; en caso de donaciones se preferirá a las instituciones de ayuda a ancianos, a niños y a personas con discapacidad, en estado de abandono y enfermos en etapa terminal, así como a instituciones de educación y salud públicas.

Los contratos de encargo fiduciario serán celebrados, por períodos renovables de hasta seis meses, hasta la resolución definitiva del respectivo proceso penal.

Si los bienes sujetos a medida cautelar se encontraren en poder o bajo la administración de terceros de buena fe, éstos podrán expresar su voluntad, dentro del plazo de ocho días contado a partir de la fecha de la notificación judicial, de mantener la administración de tales bienes hasta que el juez lo disponga. Si no expresaren esta voluntad, los bienes pasarán a la administración temporal del Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos.

Comentarios:

1.       Las medidas cautelares reales, que se dictan con la finalidad de asegurar indemnizaciones civiles, penas pecuniarias y costas procesales, son las que constan en el Art. 191 del Código de Procedimiento Penal; forman parte de las atribuciones exclusivas que tienen los jueces penales, para dictarlas o no, libremente, y no por presiones de personas, organismos o medios de comunicación, extraños al proceso penal que, por otras consideraciones, ajenas a asegurar los resultados del proceso y la pretensión indemnizatoria o resarcitoria, se sienten con poder para determinar las decisiones de los jueces.

2.       Lo dicho, para sustentar nuestra sospecha de que en la Ley para reprimir el lavado de activos la verdadera intención del legislador no es cautelar, sino la de una incautación, si no definitiva al menos temporal, de bienes patrimoniales pertenecientes a terceros desde el momento en que se convierten en sospechosos a los ojos de investigadores, policías y fiscales. Y es que, como se descubre en la norma, en lugar de que los bienes pasen a manos de los depositarios judiciales, que para ese menester existen, se dispone que los bienes de los imputados pasen a manos del Consejo Nacional contra el lavado de activos, en un régimen de administración temporal. Nótese que se habla de “bienes utilizados para cometer lavado de activos”, dando por hecho que la existencia del delito ya está comprobada conforme a derecho, siendo así que cuando se dicta la medida cautelar recién se inicia el proceso penal.

3.       Es incorrecto y es una ironía que el juez disponga de inventario y avalúo previo por parte de peritos y técnicos acreditados por la Función Judicial y legalmente posesionados, por las siguientes razones: a) Los peritos no son acreditados por la Función Judicial, sino por el Ministerio Público, como dispone el Art. 94 del Código de Procedimiento Penal, y como todos conocen, excepto los diputados; b) Hasta donde es conocido, no hay “técnicos acreditados por la Función Judicial”; c) Los peritos designados por el Juez penal realizarán un inventario y avalúo, cuyo informe debería remitirse para conocimiento del Juez, antes de que él disponga la entrega de los bienes al Consejo Nacional contra el lavado de activos. Resulta inocultable una especie de desesperación, de ansia incontrolable, por entrar a utilizar cuanto antes bienes que en estricto derecho son ajenos y seguirán siendo ajenos – del imputado, encausado o condenado – hasta cuando exista sentencia condenatoria ejecutoriada.

4.       Son tantas y tantas las experiencias negativas que hemos conocido y visto en el Ecuador, de oficiales de Policía atrabiliarios y otros funcionarios públicos que han usado y abusado de vehículos ajenos, de propiedad de sospechosos o sindicados (según la anterior terminología del CPP), hasta destruirlos totalmente, para luego verse en aprietos ante la orden del Juez de que se devuelva lo mal adquirido. Entonces, como alternativa inmoral, se presiona a los jueces y se los culpa de corruptos, para evitar la devolución de lo que a veces ya ni existe. Ojalá el control al que se hace referencia en el inciso segundo sea efectivo y no quede como una simple declaración de buenos deseos. Ojalá que “los actos jurídicos” para controlar y garantizar la custodia y conservación no sean los típicos contratos de comodato en virtud de los cuales, indiscriminadamente, se concede el uso, abuso y goce ilimitado e irracional de bienes muebles e inmuebles de encausados. Ya veremos vehículos y otros bienes en manos de funcionarios públicos de tercera o cuarta categoría, cuando no en poder de esposas o hijas de aquellos agraciados. ¿Acaso no sucedió eso, precisamente, en épocas pretéritas del CONSEP? Esperamos equivocarnos.

5.       Al parecer, los contratos de encargos fiduciarios, que pueden celebrarse por períodos renovables de hasta seis meses, se refieren más bien a la administración de los fondos cuando el Juez hubiere ordenado, la retención de fondos, principalmente, como medida cautelar; pueden o no celebrarse, dependiendo de la cuantía de los bienes. Lo importante, consideramos nosotros es que se administren de manera eficaz y, sobre todo, correctamente.

6.       La facultad consignada en el inciso 5º del Art. 22 de la Ley nos preocupa mucho: permite que los bienes perecibles sobre los cuales el Juez Penal ha dictado una medida cautelar real, pueden ser vendidos o donados, de conformidad con el Reglamento que para el efecto dicte el Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos; y, en caso de donación, prefiriendo a instituciones que atiendan a personas necesitadas o en condiciones de desventaja frente al resto de ciudadano. Aun en el supuesto de que se trate de bienes perecibles, nos parece muy comprometedor y muy delicado el hecho de que por ley se faculte vender o donar bienes de cuya propiedad todavía es titular el imputado, encausado o acusado hasta tanto no se ejecutoríe definitivamente la sentencia condenatoria. No puede ignorarse lo dispuesto en el inciso final del Art. 327 del Código de Procedimiento Penal: “La interposición de un recurso suspende la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario”, de tal manera que no puede disponerse libremente de bienes que no son del Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos, cuando está pendiente de resolución una causa penal que ha subido en grado en virtud del recurso de Casación o de Revisión.

Entiéndase bien que no estamos hablando de comiso, sino de medidas cautelares, que son simplemente preventivas y, en cualquier caso, temporales, sujetas a una decisión judicial que para convertirse en definitiva debe ejecutoriarse, con una circunstancia especial en materia penal: la de que inclusive con posterioridad a la ejecución de la pena, las cosas pueden volver al estado de inocencia previo al proceso penal del condenado injusta e ilegalmente si se acepta un recurso de revisión, por una de las causas puntualizadas en el Art. 360 del CPP; entre tanto, lamentablemente, en nuestro medio, todos sus bienes ya habrán sido vendidos, usados y destruidos por policías y funcionarios públicos que desvergonzadamente abusan de lo ajeno. Y es que éstos y otros más olvidan por completo que, eventualmente, lo ajeno debe devolverse exactamente en el estado en que estaba al momento de practicarse la medida cautelar; así debe procederse por elemental equidad, término que poco se comprende y aplica.

7.       La posibilidad de que los bienes en poder o bajo administración de terceros de buena fe permanezca en esa condición parece apropiada y conveniente, tanto para los intereses de los depositarios, como de los funcionarios del Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos, que de ese modo se desentienden de un problema.

Art. 23.- Cuando se dicte sentencia condenatoria por lavado de activos, los bienes decomisados, con sus frutos y rendimientos, pasarán a formar parte del patrimonio del Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos.

En el caso de bienes inmuebles, el Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos protocolizará la copia certificada de la sentencia y la inscribirá en el Registro de la Propiedad, para que sirva de justo título.

Los actos y contratos existentes, relativos a los bienes decomisados, cesarán ipso jure, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe, que serán reconocidos, liquidados y pagados en forma inmediata, de conformidad con las normas del reglamento respectivo.

Los bienes de origen ilícito no serán susceptibles de protección de ningún régimen patrimonial.

Los bienes muebles o inmuebles decomisados y en general los activos que han pasado a formar parte del patrimonio del Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos, deberán ser vendidos de conformidad con esta Ley y el reglamento respectivo.

Los valores provenientes de la venta, al igual que el dinero en moneda nacional o extranjera que fuere decomisado, serán depositados en la Cuenta Especial de Depósitos que el Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos mantendrá en el Banco Central del Ecuador.

Los valores, dinero e instrumentos monetarios recuperados por el Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos, una vez depositados en el Banco Central del Ecuador, serán distribuidos por éste, de manera automática e inmediata, de la siguiente manera:

a) El 30% de los beneficios que el fondo genere corresponderán, por partes iguales, al Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas – CONSEP, a la Unidad de Lavado de Activos del Ministerio Público, a la Unidad de Lavado de Activos de la Policía Nacional y a la Unidad de Inteligencia Financiera del Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos;

b) El 60% para la Dirección Nacional de Rehabilitación Social, que será destinado al mejoramiento y construcción de la infraestructura de los centros de detención y rehabilitación social del país, con el objeto específico de hacer efectiva la clasificación de cárceles por delito, de acuerdo a lo establecido en el Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social;

c) El 5%, para la Escuela de Jueces de la Función Judicial; y,

d) El 5%, para la Escuela de Fiscales del Ministerio Público.

Comentarios:

1.       El texto del inciso primero es equívoco porque únicamente cuando exista sentencia condenatoria ejecutoriada los bienes decomisados pueden pasar a formar parte del patrimonio del Consejo nacional Contra el Lavado de Activos, bien entendido que, aún en ese caso, de aceptarse el recurso de Revisión, los bienes injusta e ilegalmente decomisados deberán devolverse a sus legítimos propietarios que han sido declarados inocentes.

2.       Por la misma razón, en el inciso segundo deberemos entender que la norma se refiere a la sentencia ejecutoriada, como requisito que debe exigir el Registrador de la Propiedad para proceder a la inscripción.

3.       En el inciso séptimo del artículo que comentamos encontramos una expresión que podría dar lugar a equívocos y, eventualmente, ocasionar problemas. La palabra “recuperados” no ha sido correctamente empleada; se recupera lo que ha sido de propiedad de alguien. En esta norma, los valores, dinero e instrumentos monetarios a los que se alude, son los activos sobre los que ha recaído la pena de comisión especial, es decir, se puede disponer de ellos; por lo tanto, no son los bienes que son objeto de medidas cautelares, de los que no se debería disponer libremente, sino con muchas restricciones y limitaciones, que deberá prever el reglamento. Esta interpretación es la correcta en razón de que dichos activos van a distribuirse en la forma que determina la norma.

4.       Respecto a la forma de repartir el fondo que se forme con los activos decomisados caben las siguientes reflexiones:

4.1     A menos que el Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos cuente con un significativo rubro en el Presupuesto General del Estado para operar adecuadamente, nos parece injusto que la Unidad de Inteligencia Financiera entre a participar “por partes iguales” con otros organismos de investigación tanto de la Policía, como del Ministerio Público y del CONSEP;

4.2     El 60% que se ha destinado para mejorar en el sistema de rehabilitación social debe entregarse al Consejo Nacional de Rehabilitación Social que es el ente encargado del mejoramiento y construcción de la infraestructura para los fines que constan en la norma, mas no al Director Nacional de Rehabilitación Social, que tan solo es ejecutor de lo que resuelve el organismo colegiado. Es indignante que los diputados descarguen sus inveteradas irresponsabilidades institucionales al no atender en debida forma al sistema de rehabilitación social, aunque asignando un porcentaje, aparentemente alto, de un rubro que, al menos por el momento, es absolutamente incierto e indefinido. Luego, los “pilatos” dirán que han cumplido con su obligación haciendo la asignación, pero es la Policía, el Ministerio Público y el Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos los que no han cumplido con su obligación “recaudadora” de estos activos, de los que podría y debería disponerse únicamente cuando existan sentencias condenatorias, al culminar los largos procesos penales, a menos que se piense seguir con la tradicional práctica abusiva observada en el CONSEP de disponer libremente y en forma dolosa de bienes sometidos a medidas cautelares cuando todavía estaba en marcha un proceso penal.

4.3     Varía sustancialmente la lista de beneficiarios de los activos decomisados propuesta en el proyecto, de la que consta en la Ley. Los del proyecto eran: “por partes iguales… la Procuraduría General del Estado, Superintendencia de Bancos y Seguros,  Ministerio Público, CONSEP,  Unidad de Inteligencia Financiera, UIF y  Policía Nacional”, aclarándose que “Este fondo sólo podrá ser destinado para mejorar la capacidad institucional en el cumplimiento de los objetivos de esta Ley”.

Art. 24.- Si el sindicado fuere sobreseído definitivamente o absuelto, los bienes de su propiedad que fueren objeto de medidas cautelares, le serán restituidos por el Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos cuando lo disponga la autoridad competente, previo inventario actualizado y mediante la respectiva acta de entrega a recepción, dentro de los treinta días subsiguientes a la notificación del auto o sentencia ejecutoriados.

El dinero o el valor que representen los instrumentos monetarios o documentos bancarios, financieros o comerciales sujetos a medida cautelar, se devolverá en moneda de curso legal, con los respectivos intereses fijados por el Directorio del Banco Central del Ecuador, calculados desde la fecha en que se dictó la medida cautelar, según la cotización del mercado libre para la compra de las divisas a la fecha de la devolución.

Cuando las divisas o los instrumentos monetarios sujetos a medida cautelar no fueren negociables o canjeables en el mercado nacional, se mantendrán en custodia en el Banco Central del Ecuador. Su restitución se hará en la propia especie incautada, sin intereses.

Si los bienes consistieren en inmuebles o semovientes, la devolución se hará junto con los respectivos frutos o aumentos que hubieren generado o que hubieren producido durante el tiempo que duró la incautación.

Comentarios:

1.       Empieza el artículo por poner al descubierto la vergonzosa ignorancia de los legisladores ecuatorianos, particularmente, de los sabios y sabias que formaron y forman parte de la Comisión de lo Civil y de lo Penal que “revisó” el proyecto e informó al pleno del Congreso Nacional, sugiriendo reformas, muy “sesudas y bien intencionadas”, como hemos visto. Los diputados, incluidos unos poquísimos abogados, que no necesariamente juristas, al 27 de Septiembre del 2005, todavía no se habían enterado que al sujeto pasivo del proceso penal ya no se le puede identificar como “sindicado”, sino como imputado, y ello pese a que el nuevo Código de Procedimiento Penal entró en vigencia el 13 de enero del 2000, y algunos y algunas participaron en su aprobación. Y no es que se trate de un simple problema de denominación; es, en realidad, un tema conceptual de fondo, del proceso y del sistema procesal penal que debe observarse desde que se inicia la acción hasta su conclusión; pero, fundamentalmente, de la forma en que debe tratársele a este sujeto mientras se somete a las autoridades del Estado, rodeándole de todo tipo de garantías, la del debido proceso, entre otras. ¿O es que la intención de los legisladores es seguir tratando a los sospechosos e imputados (sindicados, dirían ellos) por supuesto delito de lavado de activos como en los tiempos de la Inquisición, empezando por obligárseles a que demuestren su inocencia?

2.       Con el mismo desconocimiento de la ley y del sistema procesal, igualmente, se confunde el sobreseimiento definitivo con la absolución del “sindicado”, como que fueran lo mismo y produjeren los mismos efectos; cuando en realidad el primero se emite en un auto resolutorio al culminar la etapa intermedia y la segunda se contiene en sentencia, luego de la etapa del Juicio. Como quiera que sea, los bienes que hubieren sido objeto de medidas cautelares reales deben restituírsele al sobreseído o absuelto, por orden del Juez Penal o Tribunal Penal, según el caso, mas no “cuando la autoridad competente” – referencia genérica que no tendría sentido –, disponga. El Proyecto, en el Art. 63, si mencionaba al Juez o Tribunal, en su caso; el Congreso redactó mal y creó una confusión que no debería darse.

3.       La entrega-recepción (no “entrega a recepción”, como erróneamente consta en la Ley) de los bienes al injustamente procesado debe efectuarse con la premura que impone la reparación de una grave injusticia, así como los daños y perjuicios ocasionados. Abrigamos la esperanza de que el inventario actualizado al que alude la Ley sea ajustado a la verdad, realizado por peritos independientes e idóneos, y que no se intente siquiera efectuar cobros por parqueadero, administración de bienes, depósito, etc., como se estila en estos casos para perjudicar más aún a las víctimas de los abusos de la autoridad pública. Menos mal que en el acápite segundo se declara la obligación de devolver, además, los intereses de los que el dinero y valores representados en instrumentos monetarios o documentos bancarios, financieros o comerciales sobre los que hubiere recaído una medida cautelar.

4.       El inciso cuarto del Art. 24 hace bien en reconocer en beneficio del afectado los frutos o aumentos que hubieren acrecentado el valor de los semovientes o inmuebles mientras duró la medida cautelar, que no la “incautación”, como expresa equivocadamente la norma. Pero, en cambio nada dice sobre la compensación y pago por los deterioros, daños, mal uso o desaparición de los semovientes, de tal manera que, con esta omisión, será el propio agraviado e injustamente perseguido el que tenga que asumir estos daños y perjuicios sin opción a reclamar los resarcimientos que en justicia deben darse.

Muy graves son las experiencias negativas del pasado, ampliamente conocidas y difundidas en los medios, cuando los “guardianes del orden y garantes de la seguridad ciudadana” dispusieron a su arbitrio de inmuebles de propiedad de los procesados, usaron y abusaron de vehículos secuestrados, y vendieron o sacrificaron ganado fino, como que fuera de su propiedad, sin responder ante ninguna entidad de control. Luego, ninguna persona les puede reclamar nada porque entonces será catalogado como “enemigo de la institución”, arriesgándose a retaliaciones de todo tipo.

TÍTULO VI

DE LA PREVENCIÓN Y COOPERACIÓN

Art. 25.- Las entidades del sector público y privado ejecutarán los programas y las acciones de prevención diseñadas, por la Unidad de Inteligencia Financiera, para alcanzar los objetivos de esta Ley.

En los niveles y modalidades del sistema educativo nacional, se incluirán programas que desarrollen la formación de una cultura individual y una conciencia social orientadas a la prevención del lavado de activos.

Las autoridades del sistema educativo nacional y los directivos de todos los establecimientos de educación, deberán participar activamente en las campañas de prevención.

Las empresas de correos o transporte de encomiendas, agencias de turismo y operadores turísticos observarán en sus actividades, las instrucciones que la Unidad de Inteligencia Financiera emita para fines de prevención.

Los medios de comunicación social contribuirán a las campañas de prevención, en la forma que determine la Secretaría de Comunicación de la Presidencia de la República, a pedido de la Unidad de Inteligencia Financiera.

La autoridad competente atenderá pedidos de tribunales o autoridades similares de otros Estados, para la prestación de asistencia recíproca en relación con investigaciones o procedimientos de carácter administrativo, civil o penal, que tengan relación con el lavado de activos.

La Unidad de Inteligencia Financiera, sobre la base del principio de reciprocidad, cooperará con sus similares de los demás Estados en el intercambio de información de inteligencia en materia de lavado de activos.

Comentarios:

1.       El cúmulo de buenas intenciones, declaraciones y recomendaciones que forman parte del Art. 25 de la Ley se explica por su variado contenido. Todo lo que estaba debidamente sistematizado en el Proyecto, en los artículos 65 a 74, ha sido refundido en un solo artículo de la Ley. Tal vez se piensa que con ellas se prevendrá y evitará, de modo efectivo, la perpetración de los delitos que reprime esta Ley. Bien por los buenos propósitos del legislador, expresados en este artículo final!

2.       En cuanto a la asistencia recíproca y cooperación internacional para reprimir delitos en general, y, obviamente el de lavado de activos, recomendamos la lectura de la tesina que tiene por título ANÁLISIS JURÍDICO DE LA ASISTENCIA PENAL INTERNACIONAL FRENTE A LAS COMPETENCIAS DE LOS AGENTES FISCALES, trabajo académico cuya autoría pertenece al abogado Francisco ESTUPIÑÁN BARRANTES. Nos parece que esta asistencia y cooperación siempre y en todos los casos, aunque con la debida reserva e indispensable sigilo, debería canalizarse a través del Ministerio Público, aunque con la cooperación y hasta participación de la Unidad de Inteligencia Financiera.

DISPOSICIONES GENERALES

PRIMERA.- En todo lo que no estuviere previsto expresamente en esta Ley, se aplicarán las disposiciones del Código Penal, Código de Procedimiento Penal, Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y demás leyes que fueren pertinentes.

SEGUNDA.- Para el cumplimiento de sus fines, la Unidad de Inteligencia Financiera solicitará de autoridades públicas o privadas la información que fuere necesaria. Las autoridades y funcionarios, públicos o privados, tendrán la obligación de entregar la información en función del requerimiento hecho por la Unidad de Inteligencia Financiera.

TERCERA.- El origen ilícito de los activos, así como su carácter de inusual e injustificado, se determinará por los medios de prueba previstos en la legislación ecuatoriana, correctamente aplicados y valorados conforme a las reglas de la sana crítica y a los principios del debido proceso establecidos en la Constitución Política de República.

CUARTA.- En ningún caso, los sujetos obligados a informar, podrán invocar el sigilo o reserva bancarias, ni el secreto profesional o fiscal, para negar el acceso o demorar la entrega de la información solicitada, especialmente cuando lo requieran las autoridades judiciales.

Comentarios:

1.       En el Proyecto remitido al Congreso no constaba el texto de la Segunda Disposición General, que, a nuestro juicio, es inconstitucional e ilegal, porque atenta contra el Art. 219 de la Constitución Política de la República que reconoce al Ministerio Público como el único organismo facultado para dirigir y promover la investigación preprocesal y procesal penal por supuestos delitos de acción pública. La facultad que en esta Ley se reconoce también a la Unidad de Inteligencia Financiera es peligrosa como ya hemos comentado. Por lo demás, un banco o institución financiera que cuente con un buen asesor jurídico podría negarse a entregar la información requerida por la Unidad de Inteligencia Financiera aduciendo que lo exigido por este nuevo organismo investigador contraría la norma constitucional que es de mayor jerarquía, como es bien conocido. Y esto aunque el texto de la Cuarta Disposición General de esta Ley diga lo contrario a lo que expresa la Constitución, pese a que en este texto sí se hace referencia a los pedidos que se originen en las “autoridades judiciales”, que, obviamente, son distintas a las del Ministerio Público, como es bien sabido. Y, que en el primer acápite del sub capítulo final “REFORMAS Y DEROGATORIAS”, se haya hecho constar la reforma al literal g) del Art. 9 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.

Esperaremos para ver que este tipo de confusiones  creadas (¿deliberadamente?) en el órgano legislativo entorpecerán y dificultarán la aplicación de la Ley y los buenos propósitos que animaron a quienes elaboraron el Proyecto.

2.       La Tercera Disposición General es de trascendental importancia práctica porque para dictar sentencia condenatoria hacen falta PRUEBAS, no simples presunciones o conjeturas, sobre la base de las cuales no se puede condenar a ninguna persona ni siquiera en Ecuador, aunque la diferencia entre indicios, presunciones y pruebas resulte imposible a muchos, particularmente periodistas que juzgan y condenan porque se les ocurre o porque se creen infalibles. Las PRUEBAS, deberán ser aportadas por el Ministerio Público, aunque sea con la cooperación efectiva de la Unidad de Inteligencia Financiera. Por lo tanto, no pueden los jueces o tribunales penales esperar que el imputado o encausado presente pruebas de descargo porque, en buen romance, aquello equivale a exigir al inocente, INCONSTITUCIONAL E ILEGALMENTE,  que demuestre su inocencia, violentando así el Art. 24 #7 de la Constitución Política de la República, parte esencial de la garantía del debido proceso junto con el derecho a la defensa. Aunque parezca increíble, hemos tenido en nuestras manos varios fallos en los que se condena a encausados por no haber presentado prueba de descargo de su no participación o inocencia por un delito determinado.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

PRIMERA.- El Reglamento de la presente Ley será expedido por el Presidente de la República en el plazo de noventa días contados a partir de la fecha de su publicación en el Registro Oficial; y, el Reglamento Orgánico Funcional de la Unidad de Inteligencia Financiera será aprobado en el plazo de noventa días contado a partir de la fecha de designación de su Director General. El Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos se reunirá dentro de los quince días posteriores a la fecha de vigencia de la ley.

SEGUNDA.- La Unidad de Inteligencia Financiera se integrará en el plazo de noventa días contado a partir de la fecha de expedición de su Reglamento Orgánico Funcional

TERCERA.- La competencia de la Superintendencia de Bancos sobre inteligencia financiera basada en los reportes de operaciones o transacciones económicas inusuales e injustificadas; y, la del Área de Prevención de Lavado de Activos-Unidad de Procesamiento de Información Reservada del CONSEP, pasará a ser ejercida por la Unidad de Inteligencia Financiera a partir de la fecha de su integración. Las bases de datos y el resto de información serán transferidas (debería decir transferidos) a la Unidad de Inteligencia Financiera.

En vista de la transferencia de competencias del CONSEP, esta entidad será sometida a un proceso de reorganización y fortalecimiento. Su régimen de remuneraciones se homologará al de la Función Judicial.

CUARTA.- La Unidad de Inteligencia Financiera, mediante resoluciones, aprobará los instructivos que fueren necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

REFORMAS Y DEROGATORIAS

Refórmase el Literal g) del artículo 91 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, que dirá: «g) Cuando la información sea requerida a las instituciones del sistema financiero y del sistema asegurador, bajo control de la Superintendencia de Bancos y Seguros, por el Secretario Ejecutivo del Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas CONSEP, o por el Director General de la Unidad de Inteligencia Financiera, en el ámbito de sus respectivas competencias.».

Refórmase el inciso final del artículo 91 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, que dirá: «Cuando una institución del sistema financiero o una institución del sistema asegurador se halle incursa en un proceso de reestructuración, saneamiento o liquidación, los informes previstos en el artículo 90 se harán públicos.».

Derógase el numeral 10 del artículo 3 y el artículo 74 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se derogan todas las normas, disposiciones e instructivos que se opongan a esta Ley.

Artículo Final.- La presente Ley entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Registro Oficial.

Dada, en la ciudad de San Francisco de Quito, el Distrito Metropolitano, en la Sala de Sesiones del Congreso Nacional, a los veinte y siete días del mes de septiembre del año dos mil cinco.

Comentarios:

1.       En el proyecto remitido al Congreso no constaba un acápite destinado a “reformas y derogatorias” porque no se consideró necesario recurrir a una derogatoria expresa de normas que, por omisión en la mención, podría dejar por fuera algunas que resultaran afectadas por esta nueva ley, tanto más que por efecto de la derogación o reforma tácita, se evitaría cualquier problema de interpretación a futuro.

2.       No creemos que se produzca un vacío legal para reprimir el lavado de activos por la supresión de las disposiciones de la Ley Antidrogas, principalmente, el Art. 74, en razón de que los conductas que se adecuen a la tipificación de esa ley con la finalidad de lavar activos provenientes del narcotráfico deberán ser sancionadas con aquellas normas, si se han cometido en el período en que estuvo vigente esa ley; en tanto que, las que se perpetren con posterioridad a la vigencia de la nueva ley, deberán ser juzgadas de acuerdo con estas normas, sea que los activos provengan o no del narcotráfico.

3.       No obstante, nos parece peligrosa la derogatoria expresa del Art. 74 de la Ley Antidrogas porque en virtud del principio de la ley más benigna, previsto en el inciso final del Art. 2 del Código Penal ecuatoriano, en concordancia con el # 1 del Art. 24 de la Constitución Política, deberá aplicarse sobre todos los efectos, inclusive la extinción de las acciones y las penas, la que sea más favorable al infractor, aunque dejando en claro que el delito no ha desaparecido sino que, por el contrario, se ha extendido a todo tipo de conductas que laven activos provenientes de cualquier tipo de actividades ilícitas. Y ahí es donde los problemas se complican más aún porque determinar cual es la ley más favorable al infractor es un tema muy complejo.

CONCLUSIONES:

1. Como hemos dicho, tenemos la sospecha de que el Congreso Nacional del Ecuador, o al menos la mayoría de sus diputados, – unos por ignorancia y otros por dolo, es decir, deliberadamente, – aprobaron una Ley para reprimir el Lavado de Activos que ni medianamente servirá para los fines que se propuso la Comisión que elaboró y revisó el Proyecto de Ley, contando con asesoría de organismos internacionales especializados. Las reformas que introdujo la Comisión de lo Civil y Penal, han sido, en su mayoría, negativas, como ya hemos comentado en cada caso.

2.     Al comentar la Ley hemos criticado, con fundamentos y razonamientos jurídicos, a quienes aprobaron un cuerpo normativo defectuoso y deficiente, que luego fue sancionado por un Ejecutivo igualmente carente de luces y principios. Sabemos que el Procurador General del Estado se empeñó políticamente en hacer aprobar “aunque esa Ley” con serias deficiencias, contradicciones y vacíos para evitar que ante los organismos internacionales sigamos mostrándonos como un país en el que no siquiera se puede contar con normas para reprimir el lavado de activos. En este sentido, sin ánimo de ofender a persona o institución alguna,  transcribimos las expresiones del connotado jurista guayaquileño Hernán PÉREZ LOOSE, constantes en su comentario sobre otro delicado tema, publicado en EL UNIVERSO, edición correspondiente al 6 de Febrero del 2006: “Toda esta caravana de superficialidades la hemos armado para ocultar nuestra ineptitud. A una nación desorganizada, dirigida por una gavilla de mafiosos y de vanidosos, dedicados desaforadamente a llevarse en peso al país, por la izquierda y por la derecha, no puede pedírsele otra cosa”.

3.       Cuando presentamos la tercera edición actualizada de nuestro MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, expresamos que “… no cabe duda que para ser legislador, aun en un país como el Ecuador, se requiere, al menos de elementales conocimientos jurídicos. Los que integran el Congreso Nacional, encargados de ejercer la Función legislativa, según la Constitución Política, son los diputados, a quienes no se les exige conocimientos especializados, superiores o técnicos de ninguna naturaleza, salvo los requisitos elementales de ser ecuatoriano por nacimiento, estar en goce de los derechos de ciudadanía, tener al menos 25 años de edad al momento de la inscripción de su candidatura y ser oriundos de la provincia a la que van a representar, o haber tenido su residencia en ella de modo ininterrumpido, por lo menos durante los tres años inmediatamente anteriores a la elección. Nada dice la Constitución sobre el grado de educación o nivel de conocimientos de quienes en nombre y representación del pueblo que los eligió, debe elaborar leyes para normar la vida de los habitantes del país. Por esta grave deficiencia, desde hace algunos años, observamos que partidos políticos supuestamente serios y con fundamentos doctrinarios bien meditados, han recurrido a bufones, deportistas, cantantes y comentaristas deportivos para pedirles que presten sus nombres a fin de atraer a las masas cuyo voto debe conseguirse para obtener mayor número de diputados en el Congreso. Más aún: algunos que exhiben títulos de “abogados” son incapaces de distinguir un asunto civil de uno penal, llegan al Congreso y se sienten “juristas”, cono conocimientos suficientes como para redactar nuevos códigos o reformarlos, produciendo el mismo daño que el que ocasionaría un mono suelto en un cristalería. Por ello, los resultados están a la vista”. Y otro comentario del mismo jurista, igualmente significativo, publicado en el mismo diario el 14 de Febrero del 2006: “Ahora se comprenderá entonces por qué en los organismos internacionales de defensa de los derechos humanos el Ecuador se disputa el primer puesto como demandado por violaciones al debido proceso. Y que seamos una de las naciones calificadas internacionalmente como de más alto grado de inseguridad”.

Finalmente, la crítica no debe quedar únicamente en hacer notar las graves deficiencias del Congreso ecuatoriano. Los organismos internacionales, ante la ineptitud de los nacionales, debe exigir que el Ecuador mejore esta Ley, bajo el supuesto desfalleciente de que “aunque sea esta Ley es mejor a no tener ninguna”. Lo menos que podemos esperar es que el próximo Congreso Nacional integrado por diputados de mejor calidad – si alguna vez el pueblo ecuatoriano los elige – emprenda la tarea de reformar la Ley que se ha puesto en vigencia, mejorándola en cuanto sea posible sobre la base del Proyecto que fue elaborado por abogados que sí conocen de su oficio.

JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA SOBRE LAVADO DE ACTIVOS (TOMADA DE LA BASE DE DATOS DE “EL DERECHO” Editores, Actualización 3-2005).

Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 4ª, S 14-4-2003, nº 221/2003, rec. 3/2003. Pte: González Cuartero, María Teresa

Resuelto  el recurso interpuesto en su contra por STS Sala 2ª de 23 febrero 2005

RESUMEN

Se condena a los acusados como autores responsables de un delito de blanqueo de dinero. Entre otros pronunciamientos señala la Sala que el tipo genérico de blanqueo de capitales, del art. 301, CP 95 sanciona la conducta del que adquiera, convierta, o transmita bienes, sabiendo que estos tienen su origen en un delito grave, o realice cualquier acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, elevando la pena a su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los arts. 368 a 372 CP 95.

• Procedimiento: Causa penal (Juicio Oral)
  • ·Documentos anteriores afectados por la presente resolución
    • oLegislación
      • LO 10/1995 de 23 noviembre 1995
        • Aplica  art.21,  art.21.6,  art.22,  art.23,  art.27,  art.28,  art.65,  art.66,  art.301.1,  art.301.2,  art.302,  art.368,  art.369,  art.370,  art.371,  art.372,  art.550,  art.551.1,  art.556
        • Cita  art.21,  art.24.2,  art.53.2,  art.66,  art.127
      • LO 6/1985 de 1 julio 1985
        • Aplica  art.238
      • CE de 27 diciembre 1978
        • Cita  art.18,  art.24
      • RDLeg. de 14 septiembre 1882
        • Aplica  art.549,  art.558,  art.566,  art.569
        • Cita  art.240,  art.746,  art.784,  art.784.4,  art.789.4,  art.790,  art.791.4,  art.793.1,  art.834,  art.837.2,  art.840,  art.842
    • oJurisprudencia
      • Cita  STS Sala 2ª de 28 noviembre 2001
      • Cita  STS Sala 2ª de 18 septiembre 2001
      • Cita  STS Sala 2ª de 29 septiembre 2001
      • Cita  STS Sala 2ª de 28 julio 2001
      • Cita  STS Sala 2ª de 10 julio 2001
      • Cita  STS Sala 2ª de 29 diciembre 2000
      • Cita  STS Sala 2ª de 11 febrero 2000
      • Cita  STS Sala 2ª de 10 enero 2000
      • Cita  STS Sala 2ª de 28 diciembre 1999
      • Cita  STS Sala 2ª de 28 septiembre 1998
      • Cita  STS Sala 2ª de 15 abril 1998
      • Cita  STS Sala 2ª de 10 marzo 1998
      • Cita  STC Sala 2ª de 16 diciembre 1997
      • Cita  STS Sala 2ª de 22 enero 1997
      • Cita  STS Sala 2ª de 12 noviembre 1996
      • Cita  STS Sala 2ª de 18 noviembre 1996
      • Cita  STS Sala 2ª de 8 febrero 1996
      • Cita  STS Sala 2ª de 31 octubre 1994
      • Cita  STS Sala 2ª de 18 mayo 1994
      • Cita  STS Sala 2ª de 17 mayo 1994
      • Cita  STS Sala 2ª de 22 abril 1994
      • Cita  STS Sala 2ª de 21 febrero 1994
      • Cita  STS Sala 2ª de 16 diciembre 1993
      • Cita  STS Sala 2ª de 5 mayo 1993
      • Cita  STS Sala 2ª de 27 diciembre 1989
  • ·Documentos posteriores que afectan a la presente resolución
    • oJurisprudencia
      • Resuelto   el recurso interpuesto en su contra  por  STS Sala 2ª de 23 febrero 2005

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción núm. Uno como consecuencia de atestado policial lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 2710/98 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal  EDL 1882/1, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 28 y 31 de marzo, y 1,2,3 y 4 de abril de 2003.

CUARTO.- En los días y horas señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de blanqueo de dinero procedente del tráfico de drogas, delito contra la salud pública y atentado a Agentes de la Autoridad, de los que considera responsables en concepto de autor, a los acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó por el delito de blanqueo de dinero la pena de cinco años de prisión y multa de un millón quinientos dos mil quinientos treinta euros con veintiséis céntimos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y costas, por el delito contra la salud pública la pena de cinco años de prisión y multa de dos mil ciento tres euros con cincuenta y cuatro céntimos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y costas, por el delito de atentado a Agentes de la Autoridad, la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y costas.

SEXTO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones provisionales estimaron que los hechos perseguidos eran constitutivos de: el Sr. Agustín en relación a la cuarta que concurre circunstancias modificativas del artículo 21  EDL 1995/16398, artículo 66 del Código Penal  EDL 1995/16398 en relación con el artículo 24,2 de la Constitución Española  EDL 1995/16398, de forma alternativa y el resto a definitivas. El Sr. Gustavo apartado 4º de la misma circunstancia que el Abogado anterior y siempre con carácter alternativo. El Sr. Marcelino vulneración del derecho de un juicio sin dilaciones. Niega los hechos de las conclusiones del Ministerio Fiscal.

I.- Los acusados Jesús Ángel, María Dolores, Leonardo, Carina, Melisa, José Ramón, David, Rosa, Darío, Silvia, Ángel Daniel y Antonia, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, pertenecen a una misma familia, y han sido objeto, desde hace bastantes años, de investigaciones policiales, llevadas a cabo concretamente por funcionarios del Grupo de Estupefacientes del C.N.P, ya que se les ha considerado como uno de los grupos más importantes de traficantes de droga, principalmente heroína y cocaína, de Valladolid. A pesar de que las mencionadas diligencias investigadoras no han obtenido resultado satisfactorio, se han abierto contra los acusados Diligencias Penales en varios Juzgados de Instrucción de esta ciudad, como las 1307/95, del Juzgado de Instrucción núm. 5, las 2321/96, ante el mismo Juzgado, las 4807/98, del Juzgado de Instrucción núm. 3, y el Sumario 2/00, del Juzgado de Instrucción núm. 5, en el que, con fecha 2-5-00, recayó auto de procesamiento contra cuatro de los acusados, en concreto, Carlos Ramón, Cecilia, Lorenza y David. Teniendo, pues, los funcionarios policiales antes mencionados, noticias de la dedicación de la familia Jesús Ángel Melisa Leonardo Mauricio David al tráfico de heroína y cocaína, solicitan oportuna autorización para proceder a la entrada y registro en los domicilios de los acusados, lo que se acuerda por la Juez Instructora de las presentes diligencias, en resolución de 23-7-98. Como resultado de los registros practicados, en el domicilio designado como núm.000, titularidad de Leonardo. y María Dolores, se ocuparon 370.125 ptas., en metálico y numerosas joyas, valoradas en 4.196.550 ptas. En el domicilio de Melisa, y José Ramón, designado con el núm.001, se ocuparon 186.000 ptas., en metálico, y diversos recibos por adquisición de joyas, por importe de 460.000 ptas. En el domicilio de Leonardo, y Carina, designado con el núm.002, se ocuparon 2.275.000 ptas., en metálico, y joyas que han sido tasadas en 5.555.190 ptas., además de recibos de adquisición de joyas por importe de 2055.380 ptas. En el domicilio de David, y Rosa, designado como núm.003, se ocuparon 9.625.600 ptas., en metálico, joyas tasadas en 492.000 ptas., y recibos de adquisición de joyas por importe de 1.853.150 ptas. En el domicilio de Darío, y Silvia, se ocuparon 226.000. ptas., una colección de monedas y billetes antiguos y joyas que se han tasado en 273.000 ptas. En todos los domicilios, asimismo, se ocuparon documentos referidos a la adquisición de los chalés y viviendas, facturas de proveedores y diversa documentación bancaria y relativa a compra de vehículos que luego se detallará. Los domicilios mencionados, todos ellos, estaban situados en el denominado Barrio de la Esperanza, de Valladolid. En el año 1996, el acusado Ángel Daniel, y su esposa, la también acusada Antonia, adquirieron de Tomás, una vivienda situada en la CALLE000, núm.004, piso Bajo núm.005, de Valladolid, por el que pagaron ocho millones de pesetas. En el mes de marzo de 1998, Melisa, y su esposo José Ramón, adquirieron a nombre de su hija Montserrat, la vivienda situada en DIRECCION000, núm.006, de Valladolid, por importe de 6000.000 de ptas. El día 7-3-98, Leonardo, se gastó, en la celebración de su cumpleaños, la cantidad de 540.000, en el Restaurante La Ola, de Valladolid. Los acusados, asimismo, figuran como titulares de varias cuentas corrientes, en las que fraccionan el dinero obtenido por sus actividades de tráfico de cocaína y heroína. Así, Jesús Ángel, y su esposa María Dolores, son clientes del Banco de Santander, concretamente de la Sucursal 1635, de Valladolid, y, desde el mes de febrero de 1997, han abierto tres cuentas. A través de la núm. núm.007, en el periodo comprendido entre el 11-2-97 y el 4-8-98, realizaron movimientos en su Haber por importe global de veintiún millones de pesetas, y en el Debe, por la misma cantidad. Los movimientos en el activo son consecuencia del ingreso de un premio de la Lotería Nacional, ingreso de un cheque de compensación de Caja España y de un reembolso desde el Fondo de Inversión, y los movimientos en el pasivo, se han producido por suscripciones al Fondo de Inversión y reintegros en efectivo. En el mismo sentido, José Ramón. ha efectuado ingresos en las Entidades y cuentas bancarias que se indican.:

-En el Banesto, en la cuenta núm.008, el 14-3-94, ingresó 500.000 ptas., y en la cuenta núm.009, el 29-4-94, ingresó 700.000 ptas.

-En el BCHA, en la cuenta núm.010, entre el 4-11-94 y el 31-3-95, ingresó 4.052.114 ptas., y en la cuenta núm.011, entre el 20-12-93 y el 13-3-95, ingresó 8.245.000 ptas.

-En Caja España de Inversiones, en la cuenta núm.012, entre el 7-7-94 y el 31-12-97, ingresó 6.986.000 ptas.

-En el BBV, en la cuenta núm.013, el 5-9-97, ingresó 500.000 ptas.,

-En el Banco Castilla, el día 29-6-98, ingresó 1.138.963 ptas.

Del mismo modo, Darío, ha efectuado ingresos en las cuentas corrientes siguientes:

-En Caja España, en la cuenta 3121332100, entre el 20-1-97 y el 22-7-98, ingresó 1.504.290. ptas., hallándose esta cuenta abierta a nombre de su hija Carla, menor de edad

-En Caja Duero, en la cuenta de la que es cotitular su esposa, Silvia, núm.014, ingresó 1.201.195 ptas. Por último, Leonardo, abrió, con su hijo Jesús Ángel, menor de edad, que figura como primer titular, en el BBV, la cuenta núm.015, de la que el día 20-7-98, dispuso de 10.300.000 ptas. Los acusados son también titulares de numeroso vehículos, que se relacionan a continuación:

– Jesús Ángel, es propietario de dos vehículos valorados en 1.032.000 ptas.

– Ángel Daniel, es titular de una motocicleta valorada en 40.000 ptas.,

– Antonia, es titular de un turismo tasado en 3000.000. ptas.

– David, es titular de tres turismos, tasados en 5.116.000 ptas. – Rosa, es titular de un turismo tasado en 422.000 ptas.

– José Ramón, es titular de dos turismos, valorados en 1.600.000. ptas.

– Darío, es titular de dos turismos, tasados en 230.000 ptas.

– Silvia, es titular de dos turismos, tasados en 540.000 ptas.,

– Leonardo, es titular de siete vehículos, tasados en 7.175.000 ptas.

– Carina, es titular de cuatro vehículos, valorados en 1.012.000 ptas.

– Marcelino. y su esposa, Rosa, adquirieron una motocicleta Suzuki, valorada en 1.456.000 ptas. A través de los recibos encontrados en los domicilios de algunos de los imputados, hay constancia de que han dispuesto de cantidades de dinero en las compras de joyas. Así, David y Rosa, disponen de la cantidad de 1.853.150 ptas. Lorenza y Gaspar disponen de 460.000 ptas. y Carlos Ramón y Cecilia disponen de 2055.380 ptas. También los acusados eran propietarios de joyas encontradas en sus domicilios. Así Ángel y Mónica tenían joyas por valor de 4.196.550 ptas., Carlos Ramón y Cecilia, por valor de 5.555.190, Darío y Silvia, por valor de 273.000 ptas. y David y Rosa, por valor de 492.000 ptas. Con fecha 3-1-97, David y Rosa adquirieron una motocicleta por valor de 250.000 ptas. Todo esto, sin que ninguno de los acusados perciba prestaciones o pensiones públicas o privadas, ni ejerza actividad económica licita por la que se hayan dado de alta en ningún régimen de actividades empresariales o comerciales, ni hayan efectuado declaraciones de la renta, del patrimonio ni del IVA, que indiquen unos ingresos necesarios para justificar los movimientos bancarios descritos ni los gastos detallados.

II- A finales de 1996, el acusado Ángel Daniel, inició negociaciones con Ricardo, para la compra d una parcela situada en Pedraja de Portillo, en Valladolid, de siete mil metros cuadrados. En el año 1997, el terreno fue adquirido por Pedro Antonio, su esposa Antonia y sus padres Ángel y Mónica, todos ellos acusados, así como por Lorenza y Gaspar, Darío y Silvia, David y Rosa y Cecilia, así mismo acusados en esta causa. El precio total pagado por cada matrimonio acusado por la compra del terreno fue el de 6.000.000 de ptas. y otros 3.000.000 millones que abonaron para que les fuera introducida el agua y la luz. Ya en el año 1998, tras dividir el terreno en seis parcelas, los acusados comenzaron la construcción de un chalé para cada uno de los seis matrimonios mencionados, encargando a Ricardo la construcción de los mismos. Ricardo se encargó, a través de diversos profesionales de la edificación de dichos chalés, actuando como coordinador de las obras y cabeza visible de dicha construcción, hasta el punto de que recibía todos los pagos por parte de los acusados, por adelantado, en efectivo, y sin recibo, habiendo llegado a acumular varios millones de pesetas que guardaba en una nave de su propiedad, y de los cuales, iba disponiendo para hacer pago a constructores proveedores, sin perjuicio de que luego las facturas se pusieran a nombre de los acusados o de familiares de estos. Además Ricardo confeccionó unos documentos consistentes en contratos privados de arrendamiento con opción a compra, con los que pretendían los acusados ocultar la verdadera propiedad de los chalés. De la forma indicada se realizaron la mayoría de los pagos derivados de construcciones, sin perjuicio de algunos pagos que los acusados hacen personalmente, en efectivo, como son los relativos a jardines, piscinas, ebanistería, y los relativos a la adquisición de muebles, cocinas y baños para los chalés. En este sentido Ángel y su esposa Mónica, a través de su hija Edurne, menor de edad, presupuestaron con la empresa Gesdobras, la construcción de la vivienda en 10.526.395 ptas., constando como entregada efectivamente a dicha empresa la cantidad de 6.150.000 ptas. Dichos acusados pagaron a Benedicto, en concepto de remates de escayola y pintura, 80.000 ptas. En gastos de jardinería, dispusieron de 207.400, abonadas a Decoraciones Floranes. A Iván por obra de auto calcado le abonaron 200.000 ptas. A Decoración GAR-RU, por obras de carpintería le abonaron 769.254 ptas. A Técnicas del Poliéster, por la instalación de la piscina, le abonaron 200.000 ptas. A la Cooperativa La Flecha, por material de construcción 364.250 ptas. y a Muebles del Valle por adquisición de muebles de cocina y baño le abonaron 493.000 ptas. El chalé ha sido tasado en 33.005.000 ptas. Lorenza y su esposo Gaspar abonaron por la construcción de su chalé al constructor Luis Pablo la cantidad de 10.595.953 ptas. Entregaron también a Benedicto la cantidad de 80.000 ptas. por remates de pintura y escayola. A Técnicas del Poliéster, por la instalación de la piscina, le abonaron 1.000.000 de ptas. del total presupuestado, que ascendía a 1.826.000 ptas. Por obras de fontanería abonaron a Luis Pablo la cantidad de 600..000 ptas. A Muebles del Valle le abonaron 2.697.000 ptas. por muebles de cocina y baño y a Galería Comercial del mueble, por amueblamiento del chalé le abonaron 11.000.000 de ptas. El chalé ha sido valorado en 37.075.000 ptas. Darío y su esposa Silvia abonaron a Luis Pablo, por la construcción del chalé, 6.866.314 ptas. Así mismo, dispusieron de un millón de ptas. para amueblar la vivienda, que ha sido valorada en 29.250.000 ptas. Carlos Ramón y su esposa Cecilia, abonaron al mismo constructor, 8.411.207 ptas. A Muebles del Valle le abonaron la cantidad de 2.332.580 ptas. A Poliéster Sur, por adquisición de sanitarios, le abonaron 119.260 ptas. A Galería Comercial del mueble, por amueblamiento del chalé le abonaron 2.100.000 ptas. El chalé ha sido valorado en 34.285.000 ptas. David y Rosa abonaron al constructor Cristóbal, la cantidad de 11.234.998 ptas. por la edificación del chalé. Por material de obra, abonaron 1.138.733 ptas. y por la retirada de escombros 58.000 ptas. A Benedicto le abonaron, por remates de escayola y pintura 30.000 ptas. Por gastos de jardinería dispusieron de 340.000 ptas., y por cortinajes y tapicerías de 253.000 ptas. A Muebles del Valle le abonaron 2.000.000 de ptas. de los 2.617.770 ptas. presupuestadas. A Expo Cerámica, por grifería y sanitarios, le abonaron 369.465 ptas. y a Técnicas del Poliéster por la instalación de la piscina le abonaron, 1.600.000 ptas. El chalé ha sido tasado en 36.245.000 ptas. Pedro Antonio y su esposa Antonia abonaron a Ricardo, por la construcción del chalé 5.700.000 ptas. de los 9.000.000 presupuestados. El chalé se ha valorado e 34.470.000 ptas. Además los acusados abonaron a la empresa Pavitra, la suma de 430.000 ptas. en concepto de pavimentación de todas las parcelas

III- Finalmente, como consecuencia de la entrada y registro efectuada en el domicilio del acusado Mauricio el día 27-7-98 se le ocupo la cantidad en metálico de 29. 000 ptas., así como dos envoltorios conteniendo heroína, con un peso neto de 3,69 gramos así como 87 pastilla de Rohipnol y 36 pastillas de Tranxilium, que el acusado destinaba a su propio consumo, dada su grave toxicomanía y lo avanzado del VIH que padece. Dicho acusado, tras ser detenido y ya en las dependencias policiales, solicitó asistencia médica a los efectos de paliar su extrema crisis de abstinencia, reaccionando violentamente en el momento en que dos funcionarios de policía le iban a conducir ante el médico, al no discernir, dado su estado mental y físico, que le estaban prestando asistencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Las tres defensas personadas, al comienzo del juicio oral, plantearon cuestiones previas tanto de orden procesal como relativas a vulneraciones de derechos constitucionales, que se analizarán en primer lugar.

Así, la defensa de Sandra, tras la incomparecencia de la misma iniciado el juicio oral, y su consiguiente declaración de rebeldía, y ante la resolución del Tribunal adoptada en el mismo acto de continuar con la celebración del juicio oral respecto al resto de los acusados, todos ellos comparecientes, solicitó la nulidad de la declaración de rebeldía de su defendida, al haberse decretado sin las formalidades legales previstas en los arts. 834 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim)  EDL 1882/1. Este Tribunal acuerda la mencionada rebeldía de Henar R. F, aplicando las normas relativas a dicha situación procesal previstas en la tramitación del procedimiento abreviado, principalmente los arts. 784, 791.4 y 793.1 LECrim  EDL 1882/1q . Así, en el art. 791.4,se prevé que si abierto el juicio oral, los acusados se hallaren en ignorado paradero y no hubieran hecho la designación de domicilio a que se refiere el art. 789.4 de la Ley Rituaria  EDL 1882/1, y en cualquier caso, la pena solicitada excediera de los límites establecidos en el art. 793.1  EDL 1882/1, se mandará expedir requisitoria para su llamamiento y busca, declarándolos rebeldes si no comparecieran o fueran hallados, con los efectos prevenidos en esta Ley. A su vez, el art. 784-4 de la LECrim.  EDL 1882/1 dispone que las requisitorias que hayan de expedirse se insertarán en las órdenes generales de las fuerzas y cuerpos de seguridad y, cuando se considere oportuno, en los medios de comunicación escrita.

Todos estos requisitos se observaron plenamente por este Tribunal, ya que la acusada, en situación de libertad provisional por esta causa, se sustrajo a la acción de la justicia, no pudiendo ser citada en legal forma puesto que se colocó en situación de ignorado paradero, con lo que se expidieron las oportunas requisitorias con fecha 25-3-03, con los apercibimientos oportunos y de conformidad con lo dispuesto en el art. 837.2  EDL 1882/1 respecto de los plazos establecidos, de lo que se le pararía en derecho de no atender el llamamiento y busca, insertándose las mismas en las órdenes de las fuerzas de seguridad, y llegado el día señalado para la celebración del juicio oral, no compareciendo la acusada sin causa legítima, se la declaró en rebeldía. Para llevar a cabo tal declaración no es preciso dar traslado previo a las partes para ser oídas, porque tal declaración es una consecuencia legal derivada de la ausencia de la acusada.

De este modo, la declaración de rebeldía, estrictamente ajustada a los cauces legales, produce los efectos prevenidos en los arts. 840 y ss. de la LECrim  EDL 1882/1, extensivos a los trámites del procedimiento abreviado, es decir, la suspensión del juicio oral respecto a la declarada rebelde. Pero este efecto sólo se extiende a la declarada rebelde, ya que el art. 842 de la LECrim.  EDL 1882/1 dispone que si todos los acusados no han sido declarados rebeldes la causa continuará respecto a los demás. Por ello, de conformidad, así mismo, con lo previsto en los arts. 793.1  EDL 1882/1 y 746 de la LECrim  EDL 1882/1, el tribunal acordó la continuación del juicio respecto a los demás acusados, al considerar que no existía causa fundada que se opusiera a que fueran juzgados con independencia, máxime cuando a Sandra. no se le imputaba el delito de blanqueo de dinero que se imputa a los otros acusados, excepto a Mauricio, respecto al cual se considera que existen elementos suficientes para su enjuiciamiento por separado, ya que no es necesaria la declaración de Henar para que este Tribunal se forme un criterio suficientemente fundado en cuanto a la acusación formulada contra él. A este respecto, numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo (en adelante, T.S.), entre otras las Sentencias de 18-5-94  EDJ 1994/4495, 8-2-96  EDJ 1996/528 y 11-2-00  EDJ 2000/626, deja sentada la posibilidad del enjuiciamiento del resto de los acusados si, como es el caso, se consideran concurrentes suficientes elementos de juicio para ello.

Por otra parte, se alegó por las defensas que se había imposibilitado la formulación por su parte, si lo estimaran oportuno, del recurso de súplica contra la declaración de rebeldía, pero, ciertamente, dicho recurso ha de seguir los cauces previstos en el art. 238 de la LECrim  EDL 1985/8754, y su interposición, en todo caso, no tendría efectos suspensivos.

La otra cuestión de obligado análisis previo que se plantea por las defensas de los acusados contra los que se decide celebrar juicio, es la relativa a la nulidad de los autos de autorización de entrada y registro en los domicilios de los acusados, que fueron dictados con fecha 23-7-98, como consta en las actuaciones, y la validez de la propia diligencia de entrada y registro de los domicilios, entendiendo que en ambas actuaciones se han vulnerado los arts. 18 y 24 de la Constitución  EDL 1978/3879q , no observándose las garantías ni las formalidades que prevé la ley.

Este Tribunal ya manifestó al inicio del juicio oral su decisión de desestimar la petición de nulidad de las resoluciones en las que se autoriza la entrada y registro en los domicilios, ya que dicha solicitud versaba sobre actos de prueba, cuya validez o no, en todo caso, debe resolverse en sentencia, no de modo previo, y así, si se considerase que los autos mencionados no observaron las formalidades y garantías legales, y por tanto se considerasen nulos, las pruebas derivadas de los mismos u obtenidas a su instancia no se tendrían en cuenta. Además, no se está solicitando una declaración de nulidad al Estíbaliz de la cual, acogida la misma, se subsanarían defectos que hayan causado indefensión efectiva a las partes, sino que a lo que daría lugar la estimación de tal solicitud, en todo caso, es a la no valoración de las pruebas derivadas de los mismos. Por ello, tanto sobre la validez, corrección y legalidad de las resoluciones que acuerdan las entradas y registros, como sobre el modo y las consecuencias de practicarse los mismos, se pronunciará este Tribunal en el momento de entrar a valorar pormenorizadamente la actividad probatoria desarrollada.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto, y siguiendo el orden fijado por el Ministerio Fiscal en su informe a las conclusiones definitivas, se comenzará por analizar la imputación que hace al acusado Mauricio, consistente en un delito de atentado a agentes de la autoridad, arts. 550 y 551.1, inciso 2, del Código Penal (en adelante C.P.)  EDL 1995/16398q , y un delito contra la salud pública del art. 368, inciso primero, del C.P  EDL 1995/16398, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud.

A la luz de los hechos declarados probados, en primer lugar, no puede sino entenderse que no concurren los requisitos del tipo penal de atentado a agentes de la autoridad. Las declaraciones en juicio oral de los funcionarios de policía núm.016 y núm.017 son absolutamente clarificadoras al respecto, ya que manifiestan que el acusado no golpeó a ninguno de ellos sino que se oponía a ser conducido para recibir asistencia médica, lo que, por otra parte, había solicitado él mismo. Dicen también que se hallaba en un estado de alteración muy evidente, con síndrome claro de abstinencia, y que ya llevaba más de cuarenta y ocho horas en los calabozos. Todas estas circunstancias hacen concluir que, verdaderamente, no hubo por parte del acusado acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave contra los agentes que lo custodiaban. No hubo contra los mismos ataque físico o agresión, según declaran, ni siquiera percibieron en el acusado ánimo de agredirles. Con ello, tampoco concurre el elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad. Las circunstancias concurrentes en el acusado, su intensa y evidente alteración intelectiva y volitiva, el hecho de llevar en calabozos muchas horas, sin recibir los fármacos paliativos para su crisis de abstinencia, hace que se pueda inferir en su actuar motivaciones ajenas a la ofensa a las funciones desempeñadas por los policías deponentes.

Las respuestas recaídas a las preguntas del Sr. Presidente del Tribunal, dirigidas a los funcionarios de policía antes mencionados y efectuadas en el acto del juicio oral, permiten no solo apreciar la no concurrencia de los presupuestos del delito de atentado, sino la no presencia de los del delito de resistencia del art. 556 C.P  EDL 1995/16398, ya que sería necesario que se hubiera acreditado que la resistencia fue manifiesta y tenaz, que obstaculizó porfiadamente la actuación de los agentes, y no ha sido así. Las declaraciones policiales vertidas en juicio oral hacen concluir que el acusado no pretendía en modo alguno oponerse a los mandatos de la autoridad, sino que el incidente que protagoniza fue producto enteramente de su estado físico, de su ansiedad extrema, que le provoca una reacción violenta que no tiene como objetivo desafiar el principio de autoridad, ni siquiera levemente, sino que se procediera con urgencia a suministrarle los cuidados paliativos que precisaba. Realmente no se opone persistente y reiteradamente a una orden, que no se le dio, sino que lo que pretende es que le suministren asistencia médica, sin controlar ni mínimamente sus impulsos que, en su estado, le llevaban a una reacción agresiva, no contra la autoridad en particular, sino como autodefensa, sin discernir que los funcionarios trataban de asistirle. Por ende, los requisitos de oposición o desestabilización del principio de autoridad, siquiera leve o pasiva, no concurren en los hechos, por lo que no puede considerarse que constituyan el tipo penal por el que se acusa, ni por homogeneidad, los de resistencia grave o leve.

Se acusa también a Mauricio. de un delito contra la salud pública del art. 368, C.P  EDL 1995/16398, en su modalidad de drogas que afectan gravemente a la salud.

Con posterioridad a lo que se afirme en este fundamento jurídico respecto a Mauricio, esta Sala razonará puntualmente y desarrollará los motivos jurídicos que le llevan a considerar válidos no sólo los autos de entrada y registro de 23-7-98, dictados por la Instructora, sino la práctica de dichas diligencias, que expresamente hace extensivos al registro llevado a cabo en el domicilio de Mauricio, adelantando en este fundamento únicamente el resultado antes dicho, en orden a su validez y legalidad.

Dicho lo anterior, de los hechos declarados probados resulta que en el domicilio del acusado Mauricio se ocuparon 3,69 gr. de heroína, en papelinas, y numerosas pastillas de rohipnol y tranxilium. Sin embargo, le consta a este Tribunal que el acusado es consumidor habitual de heroína desde hace muchos años, presentando una situación muy grave de toxicomanía, y resultando enfermo de VIH en fase avanzada, aunque no se haya practicado en las actuaciones, ni en juicio oral, una pericial médica acreditativa fehacientemente de tales extremos. Pero en el desarrollo del juicio oral quedó constancia clara del estado de salud, extremadamente precario del acusado, a quien hubo de autorizarse a ausentarse de la Sala durante el transcurso de la mayor parte de las sesiones del juicio por tal motivo.

La cualidad de toxicómano del acusado se une al hecho de que la cantidad de heroína hallada en su domicilio no supera el límite de lo que jurisprudencialmente viene considerándose como previsión de consumo, es decir, en modo alguno se rebasan los límites fijados para entender que la droga incautada se destinaba a otra cosa que no fuera el autoconsumo, nunca al tráfico, que, evidentemente, es lo punible. Y en cuanto a los fármacos paliativos hallados, si bien la cantidad era mayor, el hecho acreditado de la dependencia del acusado y la finalidad que, en casos tan avanzados como el que presenta, se atribuye a dichas sustancias, así como la circunstancia de que el acusado, según su propia declaración, se ha sometido sin éxito a varios tratamientos para su deshabituación, no cabe entender sino que dichos fármacos estuvieran destinados a su propio consumo. Falta, por tanto, en este caso la antijuricidad material, al no existir un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo, tanto porque la droga encontrada no supera los índices para ser considerada como destinada al tráfico como porque los estupefacientes se destinaban a paliar los efectos de las crisis de abstinencia del acusado, sin crear riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, no incautándose, tampoco, en el mencionado registro, medios o instrumentos para la comercialización o el tráfico, como balanzas, productos adulterantes, ni siquiera sumas importantes o relevantes de dinero, únicamente 29.000 ptas., en poder del acusado. Es por ello por lo que los hechos no se consideran incardinados en el tipo penal de que se venía acusando, basándonos en la ausencia de presupuestos legales, de conformidad con numerosa jurisprudencia del T.S, como la Sentencia de 28-9-98  EDJ 1998/16263.

TERCERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de blanqueo de dinero, previsto y penado en el art. 301.1 y 2 del C.P  EDL 1995/16398q , como resulta del análisis pormenorizado de la actividad probatoria.

La representación de Rosa y de María Dolores hizo una enconada defensa del principio acusatorio que rige nuestro proceso penal, entendiendo que el Ministerio Fiscal no había delimitado claramente los términos de su acusación, al no describir conductas individualizadas de cada acusado, haciendo una especie de imputación colectiva que, evidentemente, vulneraría, de ser así, el principio antes mencionado. Pues bien, entiende este Tribunal que el Ministerio Público, contrariamente a lo sostenido por la defensa, dirige una imputación individualizada a cada uno de los acusados, si bien apreciando que pertenecen a una misma familia, conocida como «clan de los Monchines», que actúan de común acuerdo, de modo concertado entre ellos. Y a pesar de aludirse a dicha unidad familiar, el M. Fiscal especifica claramente quiénes considera que adquieren los inmuebles, especifica a quién pertenecen las cuentas corrientes, de modo estrictamente individualizado, especifica la titularidad concreta de los bienes de naturaleza mueble, coches, joyas, teléfonos, documentos, etc, es decir, si bien alude al concierto entre ellos en cuanto al «modus operandi», pormenoriza actividades concretas de cada uno de ellos. No puede, por tanto, estimarse la alegada indefensión ni la vulneración del principio acusatorio para los acusados, ya que se han detallado todas las actividades y su imputación individual, que la acusación considera constitutivas del delito de blanqueo de dinero.

Por otra parte, el hecho de permitir que consten en acta las preguntas que les hubieran sido dirigidas a las acusadas que se acogieron a su derecho a no declarar en juicio oral, no significa en modo alguno que vaya a valorarse tal negativa como prueba en su contra, ya que las preguntas se hacen constar a efectos de la interposición de un recurso posterior hipotético, pero, evidentemente, nunca va este Tribunal a efectuar una valoración en contra del reo cuando ellas han ejercido un derecho constitucional. Por tanto, únicamente se valorará la declaración de dichas acusadas en fase instructora, en los supuestos en los que las propias acusadas se han remitido a dichas declaraciones.

Todas las defensas plantearon, como se ha aludido anteriormente, la nulidad de los autos de entrada y registro en los domicilios de los acusados de fecha 23-7-98, por vulneración de garantías constitucionales y de formalidades legales, alegando la ausencia de motivación y justificación de dichas autorizaciones, así como que se trata de una resolución estereotipada, sin fundamentación suficiente.

Ciertamente, dichos autos fueron extendidos en documentos normalizados o «ad hoc», pero aunque esta no sea la forma óptima de motivar la restricción de un derecho fundamental, no puede decirse que, por ello, la resolución sea inmotivada, ya que todas ellas se remiten expresamente a lo consignado en la solicitud policial, en la que se exponía que había sospechas fundadas de que en los domicilios referenciados se hallaban documentos, objetos, bienes de origen ilícito, así como drogas o estupefacientes. Es evidente que un porcentaje altísimo de autorizaciones de entrada y registro sólo parten de la constatación de unos indicios más o menos reveladores, y la medida resulta necesaria en aras de la pronta ocupación de los efectos delictuales que se supone están en manos de determinadas personas. Generalmente, la medida de registro inicia la investigación y el procedimiento, con lo que extremar las exigencias motivadoras no resulta lógico. Los fundamentos de la autorización deben referirse al grado de sospecha necesario para decretar la medida, como así es en este caso, a demostrar que existen elementos suficientes para fundar la sospecha de que en los domicilios se van a hallar bienes de origen ilícito, vinculados con el tráfico de drogas. Es más, en el tráfico de drogas, en el que la clandestinidad es esencial, las noticias confidenciales de la policía suponen un grado de sospecha suficiente. En este caso, dichas resoluciones, recogen en los hechos el contenido del oficio policial que las precede, integrándolo en cada auto, detallando los motivos que llevan a solicitar la autorización.

En orden a la designación «nominatim» de los policías que habían de realizar el registro, eso no es lo que previene el art. 558 de la LECrim  EDL 1882/1, sino únicamente la expresión de la naturaleza o clase de autoridad o funcionarios que lo hayan de practicar, no su individualización concreta. De este modo, no cabe sino entender que los autos de autorización de entrada y registro cumplen no solo las exigencias garantistas de derechos constitucionales, sino lo preceptuado en los arts. 549 y concordantes de la LECrim  EDL 1882/1. Numerosas jurisprudencia del Alto Tribunal avala la atribución de legalidad a las resoluciones como la que nos ocupa, como las Sentencias de 23-7- 98, 10-3-98  EDJ 1998/1553, 16-12-93  EDJ 1993/11532, 22-1-97  EDJ 1997/65, 10-1-96 y 21-2-94  EDJ 1994/1551, entre otras.

En cuanto a las propias diligencias de entrada y registro, analizadas pormenorizadamente cada una de ellas, así como las declaraciones en juicio oral de los policías que las llevaron a cabo, no puede sino apreciarse que todas ellas se practicaron con escrupuloso cumplimiento de la legislación procesal y respeto a las garantías fundamentales. En todas ellas estuvo presente un Secretario Judicial, que extiende y firma cada acta (folios 386 a 397 del tomo II de los autos), se han entregado los oportunos mandamientos a las personas que en el momento del registro se hallaban en los domicilios, y se han efectuado por miembros de las fuerzas de seguridad, a presencia de los titulares mayores de edad de dichos domicilios, encargados de los mismos o, como en una de las ocasiones, de dos testigos mayores de edad. Lo preceptuado en los arts. 566 y concordantes de la LECrim  EDL 1882/1 se ha observado de manera rigurosa, sin incurrir en irregularidad alguna.

Se insiste por las defensas en el hecho de que no consta unido a los autos los mandamientos de entrada, lo que no es necesario dada la presencia en la práctica de las mismas del Secretario Judicial. Se llega a afirmar que en la entrada en el domicilio del acusado Leonardo, el mandamiento lo recibe su hija Marta, de 11 años, para extraer así la consecuencia de la nulidad de la práctica de dicho registro, olvidando curiosamente que se hace constar expresamente que estuvieron presentes dos testigos, identificados plenamente, mayores de edad, y una vecina de 16 años, también identificada. En todo caso, la notificación prevista en el mencionado art. 566 LECrim.  EDL 1882/1 no tiene el carácter formal de un acto procesal, que confiere legitimidad a la entrada en el domicilio. Su incumplimiento no implicaría vulneración de principios procesales invalidantes de la prueba obtenida, como si la entrada hubiera carecido de autorización judicial. El Tribunal Constitucional ha establecido que el efecto invalidante de la prueba debe provenir de las vulneraciones de derechos fundamentales, no de incumplimientos de normas ordinarias, cuya finalidad primaria no es la protección de estos, sino la información a los afectados de la legalidad del procedimiento. Su omisión, por tanto, no acarrearía la nulidad, al no causar indefensión. Así ha quedado sentado en Sentencias del Alto Tribunal, entre otras, de 27- 12-89  EDJ 1989/11793 y 17-5-94  EDJ 1994/4458.

En lo que respecta a los requisitos del art. 569 LECrim  EDL 1882/1, es cierto que no se trata de meros requisitos procesales, sino que su exigencia tiene conexión con el principio de contradicción, vertebrador del proceso penal. Es más, si el requerido para ello se niega a asistir incurriría en delito de desobediencia. Ello es así porque es en el momento de practicarse el registro cuando se posibilita el principio de contradicción, ya que, después, con el acta del Secretario, la prueba queda preconstituida, sin que se pueda contradecir en el plenario. Se agota en su ejecución, por lo que la concurrencia de los requisitos necesarios para su validez debe producirse en el momento de su práctica, no es subsanable «ex post». Como se ha dicho, todos y cada uno de los registros se llevaron a cabo en presencia bien del titular de la vivienda, un encargado o dos testigos, por supuesto mayores de edad.

Hacen hincapié también las defensas en el hecho de que los registros se practicaron, todos ellos, en un lapso de tiempo breve, incluso de modo simultáneo. Los policías que deponen en juicio oral, lo que manifiestan es que ellos entran en las viviendas, en la mayoría de modo forzoso, y con su presencia aseguran que no se va a proceder a la ocultación o destrucción de efecto alguno, pero ninguna de las diligencias se lleva a cabo sin la presencia del Secretario Judicial, cuya firma obra en cada una de las actas. La ausencia del Secretario, en la regulación Rituaria actual  EDL 1882/1, supondría una infracción procesal en orden a la validez de la prueba, ya que solo su intervención podría dotar a los resultados en ella obtenidos del carácter de prueba preconstituida, como titular de la fe pública judicial de la que se haya investido (Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, de 16-12-97  EDJ 1997/9279, y del T.S. de 22-4-94  EDJ 1994/3531, 10-7-01  EDJ 2001/26139 y 29-12-00  EDJ 2000/67091). En este caso, como se ha dicho, los registros practicados, en todas y cada una de las viviendas, son válidos y eficaces como medio probatorio, pues una cosa es la entrada que se practica de forma simultánea y otra, el registro que se lleva a cabo de manera sucesiva a presencia del Secretario Judicial, una vez concluido el registro anterior.

CUARTO.- El tipo genérico de blanqueo de capitales, del art. 301, párrafo primero y segundo del C.P  EDL 1995/16398q , sanciona la conducta del que adquiera, convierta, o transmita bienes, sabiendo que estos tienen su origen en un delito grave, o realice cualquier acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, elevando la pena a su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas descritos en los arts. 368 a 372 de este Código  EDL 1995/16398q .

La jurisprudencia coincide en constatar la enorme dificultad de hallar pruebas directas en estos tipos penales, con lo que considera incuestionable la necesidad de la prueba indiciaria, si bien con las garantías que luego se dirán.(Sentencias del T.S, entre otras, de 27-5-97, 15-4-98  EDJ 1998/2310, 26-6-02, 15-9-98 y 29-9-01  EDJ 2001/33607).

La prueba de indicios se identifica como indirecta, circunstancial, conjetural o de presunciones, con lo que, demostrados los denominados hechos base, se deduce la ejecución del hecho delictivo o consecuencia, si existe enlace preciso y directo entre ambos. Así, la experiencia práctica lleva a sostener que, en numerosas ocasiones, la efectiva aplicación de las normas penales que regulan esta actividad criminal dependen de dos cuestiones relevantes, la determinación del origen delictivo de los bienes, objeto de la infracción, y el conocimiento de tal origen. Los indicios, exige la jurisprudencia, deben ser plurales, a no ser que se cuente con un único indicio de singular potencia incriminatoria, deben hallarse acreditados mediante prueba directa, estar estrechamente relacionados entre sí, haber sido obtenidos legítimamente y que presenten una relación directa y precisa con el hecho necesitado de prueba.

Por ende, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, identificado por las expresiones «a sabiendas » o » sabiendo», se comprende tanto el dolo directo como el eventual, respecto al conocimiento del origen ilícito de los bienes, no bastando la mera sospecha, sino la certeza de dicho origen, y al utilizar la expresión «delitos graves», debe exigirse que se conozca que los bienes proceden de una actividad delictiva grave, sin más precisiones. Por ello, este delito es independiente del delito previo, no exigiéndose plena probanza del ilícito penal concreto generador de los bienes y ganancias que se blanquean, ni mucho menos la previa condena por el delito del que proceden los bienes que se ocultan, sino solo la presencia antecedente de una actividad delictiva grave, genéricamente.

La doctrina y la jurisprudencia (Sentencias del T.S, entre otras, de 28-12-99  EDJ 1999/40498, 10-1-00  EDJ 2000/441, 31-3-00, 28-7-01  EDJ 2001/29155,18-9-01  EDJ 2001/34722 y 29-9-01  EDJ 2001/33607), han sentado las bases de aquellos indicios que permiten deducir el conocimiento del origen ilícito de los bienes, consagrando la construcción del tipo penal de blanqueo en torno a tres pilares:

1.- la inexistencia de actividades económicas legales;

2.- el incremento injustificado de patrimonio u operaciones financieras anómalas;

3.- vinculación con el tráfico de drogas. Desarrollando estos tres pilares, estaría la utilización de identidades supuestas, la ausencia de relaciones comerciales que justifiquen elevados movimientos de dinero, la utilización de testaferros, la alteración de documentos, el fraccionamiento del dinero en varias cuentas corrientes, la dinámica de las transmisiones en efectivo y los vínculos con el delito previo.

En este caso, la vinculación de los acusados con el delito previo, el tráfico de drogas de los arts. 368 a 372 del C.P  EDL 1995/16398q , viene inicialmente a acreditarse a través de la declaración de los funcionarios de Policía que deponen en juicio oral, extremadamente prolija. Cierto que algunos de ellos, en juicio oral declaran que ningún toxicómano les había manifestado que los acusados le vendían droga, pero es lo cierto, también, que la mayoría de Policías deponentes sí lo manifiestan, precisamente aquellos que han formado parte de la Brigada de Estupefacientes y han estado profesionalmente dedicados a combatir dicha delincuencia. Y si bien algunos de los Policías declaran que numerosos toxicómanos les refieren que compraban la droga a los acusados, especialmente a Melisa, conocida como «Nuria», otros, como el núm. 13785, el 12224, y el 13248, detallan quiénes aparecen en diligencias policiales como compradores de drogas a los acusados, así un tal Fernando ; un tal Pablo a quien se ocupó una placa de oro con la inscripción «Chiquito», apodo del acusado José Ramón, y quien declaró que éste le había mandado venderla ya que lo tenían a su servicio, en régimen de semiesclavitud, a cambio de suministrarle droga; un tal Lázaro a quien se incautaron 2 kgs. de heroína y que estaba relacionado con el acusado Leonardo.; y un tal Arturo. Estas personas no han sido traídas al acto del juicio oral, pero se han visto implicadas en numerosos diligencias policiales de averiguación, en actas de intervención de droga, en procedimientos penales, que forman parte, y así se ratifica en juicio oral por los funcionarios policiales, de la enorme actividad investigadora desplegada en torno a los acusados desde el año 1985 para tratar de acreditar su vinculación con el tráfico de drogas.

Pero es que, aunque la declaración de los Policías sea de referencia, otros indicios revelan, incuestionablemente, que el patrimonio de los acusados procede del tráfico de drogas.

Así, cuatro de ellos, Carlos Ramón, Cecilia, Lorenza y David, han sido procesados por dicho delito, tráfico de drogas, en el Sumario 2/2000, habiendo recaído auto de procesamiento con fecha 2-5-00.

Además, todos y cada uno de los acusados presentan un patrimonio que no se corresponde con la realidad de sus operaciones comerciales, efectúan contratos simulados, utilizan menores como titulares de los bienes que adquieren, fraccionan el dinero en pluralidad de cuentas corrientes, efectúan pagos de importantes cantidades de dinero en efectivo, y llevan a cabo gastos suntuarios, como el del Restaurante La Ola, en el que Leonardo..gastó la cantidad de 540.000 ptas. en la celebración familiar de su cumpleaños. A consecuencia de los registros efectuados en los domicilios de los acusados, se ocuparon las joyas y el dinero, además de la documentación y armas, etc, que se describen en los hechos probados. Cierto que las joyas encontradas se han valorado conforme a lo que valdrían en la actualidad, desconociéndose el precio inicial de las mismas, pero, aun así, se ocupa una cantidad desmesurada de las mismas, por ejemplo, en la vivienda de Jesús Ángel y María Dolores, por valor de más de cuatro millones de pesetas, en la de Jesús Ángel y Carina, recibos por adquisición de las mismas por valor de más de dos millones de pesetas, y en la de David y Rosa, recibos por adquisición de joyas por casi dos millones de pesetas. El hecho de que haya una cantidad tan grande de joyas en los domicilios, además, revela que, según las máximas de experiencia, eran entregadas a los acusados por las personas que acudían a comprarles la droga a cambio de la misma, dinámica habitual en estas practicas delictivas, como se describe puntualmente por la Policía.

Se ocupa también, en los registros dinero en efectivo, en cantidades importantes, algunas de ellas, como en la vivienda de Carlos Ramón y Cecilia, más de dos millones de pesetas, y en la de David y Rosa. más de nueve millones de pesetas.

Se han inspeccionado asimismo las cuentas corrientes titularidad de los acusados, apareciendo varias a nombre de cada uno de ellos, como se relata en los hechos probados, comprobándose en las mismas movimientos de dinero muy elevados, que no se corresponden con actividades comerciales justificadas. En algunas de esas cuentas aparece un montante de más de veintiún millones de pesetas, como es el caso de Ángel y Mónica, y en otras de ocho millones, cinco millones, diez millones. Todo ello, según reconocen los propios acusados, sin efectuar nunca Declaración sobre la Renta, ni sobre el Patrimonio, ni darse de Alta en actividad empresarial alguna, ni declarar el IVA por las actividades con las que intentan justificar el patrimonio que se les detecta.

Los acusados, además, figuran como titulares de los numerosos vehículos que se detallan en los hechos probados, como es el caso de Leonardo, a cuyo nombre se han detectado siete vehículos.

Pese a todo ello, como se ha dicho, los acusados no ejercen actividad lícita conocida capaz de generar semejantes beneficios. Se aportan a los autos algunos décimos de Lotería Nacional y otros del cupón de la ONCE, que han sido premiados, no siendo fácilmente creíble que en una sola familia hayan podido concentrarse tantos premios, de sorteos diferentes, además. Como tampoco es creíble que la compraventa de vehículos, actividad esgrimida por los acusados en su descargo, provea una liquidez como la demostrada por ellos. Ello por más que el testigo Sr. Silvio, en juicio oral, declare que ha tramitado numerosos transferencias de vehículos para los acusados, y que los beneficios que se obtienen en las compraventas de vehículos pueden ser alta si se venden determinadas marcas o modelos, aunque no se ha acreditado que ninguno de los acusados percibiera rendimientos millonarios por tal actividad. No se pone en duda que los acusados se han dedicado a dicha actividad, así lo han corroborado algunos testigos que deponen en juicio oral, como el encargado del DIRECCION001, de Madrid, pero sí que los ingresos, el metálico, el movimiento de dinero que se les ha detectado a los acusados provenga de dicha actividad, porque es claramente superior al medio millón de pesetas mensual que, en el mejor de los casos, manifiestan los acusados que obtenían, teniendo en cuenta, además, las cargas familiares que todos ellos tienen, con varios hijos cada uno.

Además de lo anterior, ha resultado acreditado que Ángel Daniel. y Antonia. adquirieron una vivienda en esta ciudad por ocho millones de pesetas entregados en metálico, y algunos otros de los acusados, como se detalla en los hechos probados, adquieren joyas por más de dos millones de pesetas. A todo ello hay que añadir, evidentemente, las cantidades en metálico fraccionadas en las diversas cuentas corrientes titularidad de los acusados, con movimientos de hasta veintiún millones de pesetas en algunos supuestos.

Los acusados, asimismo, como se desprende del relato fáctico, acostumbran a abonar en metálico importantes pagos, sin exigir recibo alguno acreditativo, como los que le han hecho, según se declara en juicio oral testificalmente, al propietario de los terrenos donde se construyeron los chalés y a los sucesivos proveedores e intervinientes en la construcción de los mismos. Y en varias facturas, incluso en alguno de los contratos de arrendamiento con opción a compra que se firman respecto a los chales, figuran como titulares hijos menores de los acusados.

Todos estos indicios han fundado en el Tribunal la convicción de que los acusados formaron el patrimonio que se les ha detectado a través de su participación en el tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud.

La actividad de compraventa de vehículos, si bien es lícita, no se lleva a cabo de manera legalizada, ya que durante los años en los que se ha practicado la instrucción de esta causa los acusados no han efectuado declaración tributaria alguna, ni se han dado de alta en actividad industrial o comercial alguna, ni tenían locales abiertos al público, por más que últimamente alguno de ellos, Ángel Daniel, haya abierto uno, o David. haya efectuado declaraciones sobre la renta que, en todo caso, no revelan el nivel de vida e ingresos que verdaderamente posee y que corresponde a los signos externos evidenciados en todos los acusados. Como ya se ha mencionado, ni de los premios en los juegos de azar, ni de la actividad comercial de compraventa de vehículos, se generan unos ingresos como los que aparecen en las cuentas corrientes de los acusados, o como el efectivo que aparece en los domicilios, ni, en definitiva, el que hacen aflorar, como luego se dirá, en la compra de los chalés y otras propiedades.

La Policía, a su vez, ha llevado a cabo numerosas diligencias de investigación, y, aunque es cierto que nunca se han incautado en poder de los acusados cantidades o alijos importantes de droga, hay que considerar la dinámica de este tipo de delitos, en los que generalmente los traficantes utilizan a otras personas como «correos», no llegando a tocar la droga, por lo que la incautación es extremadamente difícil. No obstante, en los autos hay constancia de los numerosos procedimientos abiertos contra algunos de los acusados por delitos contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, que, si bien no han llegado nunca a consolidar en una sentencia condenatoria, permiten a este Tribunal formarse la convicción de que los acusados, concertadamente entre ellos, de común acuerdo, actuando como una unidad familiar, si bien no como una organización, se dedican al tráfico de drogas y estupefacientes desde hace muchos años, lo que es conocido no sólo por los funcionarios de Policía que han llevado a cabo las actuaciones contra ellos, sino por los propios Tribunales y la vecindad, dada la repercusión social de este tipo de delitos.

V- De este modo, los indicios mencionados permiten tener por acreditado que los acusados, a sabiendas de que el patrimonio por ellos acumulado tiene su origen en su dedicación al tráfico de drogas, cocaína y heroína principalmente, es decir, en un delito grave de los mencionados en el párrafo 2 del art. 301 del C.P  EDL 1995/16398, llevan a cabo la actividad de blanqueo, tratando de encubrir dicho origen ilícito, llevando a cabo actos de los que la doctrina llama favorecimiento real o personal.

Así, los acusados adquieren los chalés que han sido objeto de profusa prueba testifical y pericial, como se desprende del relato fáctico, adquiriendo primeramente los terrenos, según declara en juicio oral quien se los vende, Ricardo, entre los años 96 y 97. El propio vendedor, en juicio oral, manifestó que los acusados le abonaron al menos seis millones de pesetas cada matrimonio por dichas parcelas, entregándole el dinero en metálico, sin exigir recibo alguno, y sin que se formalizara contrato ni público ni privado. Los seis matrimonios acusados deciden en 1998 construir en el terreno los chalés mencionados, cuya ejecución y características se describen claramente no solo en el informe policial a los folios 50 a 113, y 120 a 184 de autos sino en el informe pericial plenamente ratificado en juicio oral.

La construcción de todo los chalés corrió a cargo, principalmente, del testigo Ricardo, a quien los acusados encargaron la adquisición de materiales y de mano de obra. En juicio oral dicho testigo explica que los albañiles, carpinteros, fontaneros, etc, hablaban directamente con él, quien previamente concertaba con los acusados. Estos le entregaban cantidades de dinero, en muchas ocasiones millonarias, para pagar a proveedores y a empleados, siempre en metálico y sin exigir factura ni recibo. Y las veces que eran los acusados los que contactaban con dichos proveedores, de ladrillos, de muebles, de sanitarios, de piscinas, de plantas, etc, abonaban las facturas de igual modo, extendiéndolas en muchas ocasiones a nombre de hijos menores de edad. A modo de ejemplo, Ángel y Mónica presupuestaron con Claudio, de la empresa Gesdobras, la construcción de la vivienda en más de diez millones y medio de pesetas, extendiéndose el presupuesto a nombre de su hija menor, Edurne, y por el que abonaron más de seis millones de pesetas. También Melisa y José Ramón. abonaron a Luis Pablo, por la construcción del chalé mas de diez millones de pesetas. En juicio oral comparecieron como testigos, no solo quienes se habían encargado de algún modo de la construcción de los chalés, sino diferentes proveedores, que se ratifican íntegramente en lo declarado en fase instructora, y ratifican así mismo las facturas que expidieron bien para los propios acusados bien para Ricardo, manifestando pormenorizadamente las cantidades que se les habían abonado. Así mismo, dichos testigos dejan constancia clara, todos ellos, de que tanto la construcción como los materiales empleados en ella eran de buena calidad, de precio medio-alto, presentando en su interior y en su exterior peculiaridades de costo elevado, como ocurre con los jardines, las piscinas, las cocinas, los puntos de luz o el pavimentado.

Las defensas inciden en que no se trata de viviendas de lujo, pero el informe pericial emitido en autos por D. Luis, íntegramente ratificado en juicio oral, revela una construcción sólida, no exenta de suntuosidades, con buenos materiales, proporciones muy generosos y reveladores de una fuerte inversión dineraria. Es cierto que los chalés están construidos sobre terreno rústico, sin licencia alguna, y que por ello su valor de mercado no alcanzaría grandes cotas. Pero lo valorable a efectos del tipo penal que estamos analizando no es el precio de mercado actual, sino lo efectivamente invertido en los mismos por los acusados, ya que dichas cantidades son las que están siendo objeto de lavado.

Los acusados, como se ha dicho, pagaban en metálico, sin recibos, y sin contrato alguno, de modo que actualmente el terreno sobre el que se han construido los chalés figura aun a nombre de su inicial propietario, no habiéndose tampoco llevado a cabo escritura alguna en cuanto a las propias edificaciones. Lo que sí firman es un contrato, sobre dichos chalés, de arrendamiento con opción a compra, absolutamente privado, siendo Ricardo el contratante. Esta especie de documento privado no es sino otra de las muchas maniobras que intentan legalizar una situación que se hallaba fuera de la legalidad completamente, dando una apariencia que no se correspondía con la realidad, una vez iniciadas las investigaciones que en esta causa llevaron al precinto de los chalés. En alguno de estos contratos figuran, como es habitual, hijos menores de edad de los acusados como contratantes.

Se considera, por tanto, plenamente acreditada la concurrencia en los hechos probados de los requisitos del tipo penal de blanqueo de dinero, ya que todas las adquisiciones y operaciones descritas tenían como finalidad el afloramiento al sistema económico legal de los beneficios obtenidos con el tráfico de drogas, no resultando esto desvirtuado por el hecho de que las cantidades objeto de esta causa no tengan un montante económico sobresaliente, ni presenten una importante incidencia en el sistema económico financiero, como sucede con las grandes organizaciones que operan internacionalmente. Porque el tipo penal no establece límite cuantitativo alguno, y es lo cierto que este tipo de actividades, por pequeña que sea su envergadura, al tener su fuente en un delito grave, suponen siempre una actuación al margen de la legalidad y un perjuicio social.

SEXTO.- Considera al Ministerio Fiscal que concurren en los hechos los presupuestos del art. 302 del C.P  EDL 1995/16398, lo que no resulta acogible por las razones que a continuación se exponen.

La agravación mencionada eleva las penas establecidas en el tipo genérico cuando los sujetos activos de tal delito pertenezcan a una organización dedicada a los fines señalados en el mismo. Como se aprecia, la gravedad se basa no sólo en el incremento de las penas, sino en la incidencia social de la conducta y su repercusión en el ámbito económico.

El principal problema que plantea esta agravación es el de distinguir los supuestos de coautoría de los de auténtica organización, por lo que la jurisprudencia ha procurado buscar criterios que integren su contenido, evitando que la agravación pueda ser aplicada tanto a un cartel que opera internacionalmente como a un grupo de personas que operan sobre bienes originariamente delictivos, ya que las dos conductas no presentan igual antijuricidad, con lo que la interpretación ha de ser restrictiva y proporcional. Así, en Sentencia de 12-7-91 el T.S. dispone que para entender que existe organización debe acreditarse que una pluralidad de personas, puestas de acuerdo previamente, se encuentren coordinadas entre sí, con una estructura jerárquica que determina la presencia de unos jefes, administradores o encargados, aunque no es necesario que la banda opere internacionalmente, ni que tenga un organigrama complejo. Por ello, los medios de prueba deben poner de manifiesto que concurren tanto la pluralidad de personas como la coordinación entre ellas, con una duración y permanencia extensas. En el mismo sentido se pronuncian numerosos Sentencias del Alto Tribunal, como las de 18-11-96  EDJ 1996/9698, 12-11-96  EDJ 1996/10195, 5-5-93  EDJ 1993/4219, 14-12-95 y 31-10-94  EDJ 1994/8265. En todas ellas se establece que la organización implica que varias personas programen un proyecto, un plan, un propósito, para desarrollar la idea criminal, siendo la organización más o menos perfecta y permanente, pero, en todo caso, no ocasional, y que lleve consigo una distribución de cometidos, una jerarquización, con lo que no puede confundirse la pertenencia a una organización con la codelincuencia o la coparticipación delictiva.

En el caso de autos, lo acreditado es que, aunque existe una pluralidad de personas, no consta un plan diseñado para la actuación delictiva, ni una estructura jerarquizada, ni una distribución de funciones y cometidos, con duración en el tiempo, por más que los acusados pertenezcan a una misma familia, en términos biológicos y políticos, que, dada su etnia y su idiosincrasia, actúen hacia el exterior como formando parte de un clan. Pero no se ha acreditado que todos ellos se hallen bajo las órdenes de un jefe, administrador o encargado, aunque se atribuya el papel de jefe al acusado Leonardo, porque esta atribución no responde a las exigencias del tipo penal del art. 302  EDL 1995/16398, no es un jefe en el sentido jerárquico y estructural del término. Tampoco se acredita apoyo logístico, ni reparto de papeles, ni su actuación responde a un entramado jerárquico con duración en el tiempo, ni a esquemas de poder, dirección y planificación, que unos sujetos diseñan y otros cumplen, con una estabilidad más allá de la simple consorciabilidad para el delito. Todos los acusados declaran que desempeñan sus actividades de modo independiente, con economías separadas, lo que se ratifica testificalmente en juicio oral mediante la deposición de las personas que tuvieron relaciones comerciales con ellos, y que, si bien actúan como una unidad familiar en muchos casos, su estructura en modo alguno puede ser calificada como una organización, en el sentido típico y jurídico al que se refiere el Código Penal  EDL 1995/16398.

Por tanto, no puede entenderse que en los hechos concurran los requisitos previstos en el art. 302 del C.P.  EDL 1995/16398 respecto a los acusados del delito de blanqueo de dinero.

SÉPTIMO.- Del delito anteriormente mencionado se considera responsables, en concepto de autores, por su participación material y directa en los hechos, a Leonardo, Jesús Ángel, David, Melisa, Carina, María Dolores, Rosa, José Ramón, Darío, Ángel Daniel, Silvia. y Antonia, ex arts. 27, 28 y concordantes del C.P.  EDL 1995/16398q

Todos los acusados conocían el origen ilícito del dinero y los bienes, ya que, como se ha determinado, pertenecen a la misma familia y se ha acreditado que han actuado en todo momento de común acuerdo, concertadamente. Todos ellos participan plenamente en la compra de los terrenos y en la construcción, en sentido amplio, de los chalés, y figuran como titulares de facturas, vehículos, cuentas corrientes, y objetos incautados en los domicilios.

Se ha intentado por las defensas despenalizar la actuación de las acusadas, alegando que obraron a las órdenes de sus esposos, los acusados, sin conocimiento ni de la tipicidad ni de la antijuricidad de sus actos, y que permanecen ajenas a las actividades comerciales de sus esposos, ocupándose sólo de sus familias, además de que, algunas de ellas, no saben leer ni escribir. No desconoce este Tribunal las peculiaridades culturales y las costumbres de la etnia a la que pertenecen los acusados, pero en esta causa ha quedado plenamente acreditado que todas las acusadas participan en la compra de los terrenos, en la adquisición de materiales para los chalés, en la compra de muebles para los mismos, en las cuentas corrientes en las que figuran como cotitulares, en la adquisición de joyas y vehículos que aparecen a nombre de las mismas y, en definitiva, en todo el entramado económico desplegado por la familia acusada. De modo que, si bien es cierto que solamente Lorenza aparece directamente vinculada al delito fuente, por el que ha sido procesada, las demás acusadas han llevado a cabo actos de favorecimiento real y personal en igual medida que los acusados varones, con pleno consentimiento y conciencia, como lo demuestran las pruebas practicadas en juicio oral respecto a su intervención en adquisición de bienes, firmas de contratos de arrendamiento y opción de compra, cotitularidad de cuentas, vehículos, etc. El hecho de que Rosa no sepa firmar, y no se haya efectuado una pericial caligráfica de la huella que, al parecer, estampó en el contrato de arrendamiento con opción de compra suscrito a su nombre, no la exime de responsabilidad per se, porque es titular junto con su marido de cuentas corrientes en las que aparecen fuertes sumas de dinero, y en su domicilio se incautaron más de nueve millones de pesetas cuando se efectuó la diligencia de entrada y registro.

Se ha planteado también, someramente, al menos por una de las defensas, el problema relativo a la denominada jurisprudencialmente » tesis de la identidad,» que se suscita cuando es acusado del delito de blanqueo la persona que ha intervenido en el delito fuente, en este caso el tráfico de drogas. Ciertamente la jurisprudencia establece que ambas infracciones penales son incompatibles, pero exige que la identidad sea completa para aplicar el principio de consunción. Así, en numerosos sentencias del T.S, entre otras las de 10-1-00  EDJ 2000/441, 28-7-01  EDJ 2001/29155, 18-9-01  EDJ 2001/34722 y 28-11-01  EDJ 2001/48522, viene a sentarse el criterio de que ambas infracciones son compatibles cuando, como es el caso que nos ocupa, la actividad de blanqueo se refiere a capital obtenido en hechos de tráfico de drogas no concomitantes, o por los que los acusados de blanqueo no han sido condenados. No estamos, por tanto, ante un autoencubrimiento impune, por ausencia de la identidad requerida, ya que los acusados han blanqueado capital obtenido en operaciones por las que no han sido condenados.

OCTAVO.- No concurre en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de las previstas en los arts. 20,21 y 22 del C.P  EDL 1995/16398q , a los efectos prevenidos en los arts. 65 y 66 del mismo cuerpo legal  EDL 1995/16398q .

Las defensas alegan, ex art. 21,6 del C.P  EDL 1995/16398, la atenuante de dilación indebida en la tramitación de la causa. Es cierto que las investigaciones instructoras se han prolongado durante casi cinco años, pero también lo es la extrema complejidad de dicha instrucción, porque, como se ha reiterado, en este tipo de delitos es muy difícil la constatación de pruebas directas. La actividad instructora se ha desplegado en multitud de vertientes, se han recabado decenas de declaraciones testificales, una dilatada prueba documental y pericial, ha habido continuas ampliaciones de investigaciones policiales, se han practicado registros, incautaciones, en fin, no se aprecian periodos de inactividad ni mínimamente relevantes como para entender que ha concurrido la atenuante alegada.

NOVENO.- A todos y cada uno de los acusados considerados responsables del delito de blanqueo de dinero, ya circunstanciado, se les impondrá la pena de tres años, tres meses y un día de prisión, y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, la multa que para cada uno, a continuación se detalla:

– Lorenza y Gaspar: 246.252,4 Euros

– Ángel y Mónica: 104.957,8 Euros

– Pedro Antonio y Antonia: 136.429,7 Euros

– Darío y Silvia: 101.368,6 Euros

– Carlos Ramón y Cecilia: 132.00,6 Euros

– Victoria y Carla: 154.887,6 Euros

Para el cómputo de la multa se ha tomado en cuenta, ex artículo 301.1 y 2 del Código Penal  EDL 1995/16398q , el valor de los bienes blanqueados por cada uno de los acusados, imponiendo el tanto de la misma.

Cada multa conllevará la responsabilidad prevista en el artículo 53,2 del Código Penal  EDL 1995/16398, respecto a la responsabilidad personal subsidiaria, de Un día por cada 72 Euros o fracción impagada, sin que pueda exceder de Un año de prisión. Se hará así mismo aplicación de lo previsto en el artículo 127 del Código Penal  EDL 1995/16398.

DÉCIMO.- Se impondrán las costas a los acusados condenándoles por delito de blanqueo, por partes iguales, ex artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal  EDL 1882/1.

UNDÉCIMO.- El Ministerio Fiscal solicitó, en el acto del juicio oral, la expedición de testimonio de las actuaciones oportunas, a fin de que fueran depuradas las responsabilidades en que hubiera podido incurrir Ricardo, petición que ha de desestimarse, ya que la derivación de responsabilidades pretendida lo es por los mismos hechos que han sido enjuiciados en esta causa, y dicha persona ha declarado en ella en calidad de testigo, no sólo en fase instructora, sino en juicio oral, es decir, ha prestado juramento de decir verdad, no pudiendo en este momento procesal iniciarse ya causa alguna por los mismos hechos aquí enjuiciados.

FALLO

Absolvemos a Mauricio del delito de atentado a agentes de la autoridad de que venía siendo acusado, así como del delito contra la salud pública de que también se le acusaba, libremente, con declaración respecto al mismo de las costas de oficio. Condenamos a Jesús Ángel, María Dolores, Leonardo, Carina, Melisa, José Ramón, David, Rosa, Darío, Silvia, Ángel Daniel y Antonia, como autores, todos ellos, de un delito de blanqueo de dinero, del artículo 301, párrafos primero y segundo, del Código Penal  EDL 1995/16398q , sin que concurra en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, cada uno de ellos, de tres años, tres meses y un día de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y a José Ramón. y Mónica, multa de 246.252,4 Euros, a Jesús Ángel. y María Dolores, multa de 104.957,8 Euros, a Leonardo y Carina, multa de 132.000,6 Euros, David y Rosa multa de 154,887,6 Euros, Darío y Silvia. multa de 101.368,6 Euros, Ángel Daniel. y Antonia multa de 136.429,7 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión por cada 72 Euros o fracción impagada, con el límite de 1 año de prisión, y costas por partes iguales. Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal. Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Luis Ruiz Romero.- Ángel Santiago Martínez García.- María Teresa González Cuartero.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. Dª María Teresa González Cuartero, estando celebrando audiencia pública el día de la fecha. Doy fe.