El Derecho a Morir

PRESENTACIÓN

Fue como si se les hubiera contratado a plazo fijo.

De pronto sus riñones y, luego, paulatinamente,

sus demás órganos vitales, dejaron de funcionar.

No pudo ya eliminar líquidos.

Los períodos de sueño se hicieron más prolongados;

no comía nada. Dejaron de alimentarle con sonda,

nada asimilaba, nada eliminaba.

Cuando la ví por última vez, los médicos habían

decidido practicarle una traqueotomía para “alimentarle”

por la fuerza, mientras sus manos y pies permanecían

amarrados a la cama, en tanto se retorcía de dolor.

En un momento que abrió sus ojitos, me reconoció y me dijo:

“Dígales a sus hermanas que me dejen morir.

Ahí está el papá y me pide que me vaya con él”.

Estoy convencido que la figura de mi padre,

muerto 40 años atrás, estaba en la puerta de la habitación

y le pedía que le acompañara a la eternidad.

Pedí a los médicos que eliminaran las torturas

y martirios a los que le habían sometido contra su voluntad.

A los dos días viajó con mi padre a la eternidad.

Entonces me prometí algún día escribir

sobre el derecho de las personas a morir en paz,

dignamente, tranquilamente.

A mi madre bendita dedico este trabajo.

Quito, Junio del 2006

EL DERECHO A MORIR

Ricardo VACA ANDRADE

Profesor titular de D. Penal y

D. Procesal Penal. PUCE

SUMARIO

1. Introducción
2. Concepto de Eutanasia
3. Clases de Eutanasia
4. Derecho a vivir y derecho a morir
5. Suicidio y Eutanasia
6. Disponibilidad de la propia vida
7. Consideraciones jurídicas
8. Incurabilidad y diagnóstico médico
9. Inutilidad
10. El dolor y la agonía
11. El homicidio por compasión
12. Las eximentes de responsabilidad
13. Valor del consentimiento en los delitos
14. Homicidio consentido
15. El móvil y la teoría de FERRI
16. La no exigibilidad de la conducta conforme a derecho
17. El perdón judicial para el homicidio piadoso
18. Posible solución
19. Ley sobre el fin de la vida en Francia
20. El “testamento vital”
21. El caso de RAMÓN SAMPEDRO

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I. INTRODUCCIÓN

La antigua concepción de la muerte como un misterio ha dejado de ser tal; si bien es verdad desde siempre fue motivo de preocupación y aún ahora lo es, la pérdida de la vida se la asume como un hecho natural e inevitable con el cual se debe confrontar el ser humano y su allegados, desde el momento mismo del nacimiento. Y si esto afirmamos de la muerte, en igual sentido se encaminan todos los pensamientos, sentimientos y efectos que le están vinculados; así, el miedo, el dolor, el sufrimiento que infundía la sola mención de la muerte se han modificado en los últimos tiempos. Hacer frente a la muerte ha adquirido una concepción distinta. “Por mucho que perturbe a nuestra propia idiosincrasia, mellada por la estrategia general del ocultamiento, ‘la vida es sentida a través de la experiencia presentida de la muerte”^[1]. En la actualidad, podría decirse que las personas enfrentan con valentía el fenómeno de sus propias muertes y las de sus allegados, y ello porque como hace notar el profesor argentino citado, “el hombre es constitutivamente capaz de percibir de manera positiva su propia muerte. Rescatar la certidumbre de la muerte implica retrotraer a sus exactas dimensiones la angustia difusa y anónima que subsiste a su proscripción oficial de la vida cotidiana de los hombres. Y equivale a socializarla auténticamente. No ya como un río que, oscura y discretamente va a dar a la mar, sino como suceso individual que se multiplica, conmoviendo y engrandeciendo a cuantos mantengan relación afectiva, de intercambio de pensamiento, de obra, de lenguaje, con cada individuo en particular”. Esta actitud se hará más notoria en el futuro, como vaticina Antonio BERISTAIN “En el futuro comprenderemos cada vez más que el concepto de morir es equívoco y plurivalente. La vida es un bien, pero la muerte no es sólo, ni principalmente, la privación de un bien. El morir es también dar, darse, es amar, es un bien, es la culminación del vivir.”^[2]

Igualmente, pero por efecto de los avances que ha experimentado la Medicina y el conocimiento humano, se ha tratado de prolongar al máximo la pérdida inexorable de la vida. Enfermedades que antes eran consideradas como mortales, en sí mismas, han dejado de serlo. En otros casos, su irremediable efecto, se ha demorado en el tiempo por meses y años prorrogando la vida por medios artificiales, científicos o técnicos de tal manera que hay quienes sostienen que morir se ha vuelto, para quienes pueden afrontar los gastos, un tema mucho más complicado de lo que hace un siglo fue, cuando las personas, en su inmensa mayoría morían plácidamente en las camas de sus propias alcobas, sin mayores complicaciones, aunque sí resignaciones, y ello porque la muerte no se podía evitar ni se podía demorar. Y esto, pese a que no siempre la vida prolongada artificialmente por unos meses más, tenga ni de lejos un recuerdo mínimo de lo que realmente significa vivir a plenitud. “Los extraordinarios progresos que en las últimas décadas se han producido en las ciencias en general y, en particular, en las ciencias de la salud han tenido gran repercusión en la sociedad y en su sistema de valores. Hoy en día, es posible curar enfermedades que hace pocos años no eran curables, la edad media en nuestro medio es muy elevada, los avances notables en el descenso de la mortalidad neonatal e infantil, el retraso del momento de la muerte por medios técnicos muy sofisticados, etc. Todo ello hace surgir y reavivar el debate en asuntos controvertidos para la sociedad, donde ocupa un lugar preferente la eutanasia”^[3].

En la actualidad, la moderna ciencia y tecnología han creado algunas posibilidades para pacientes terminales y para sus familiares; pero, al mismo tiempo, esas mismas posibilidades han iniciado debates y posiciones doctrinales, legales, judiciales, éticas y médicas, en temas muy delicados como lo que significa la eutanasia en sus distintas formas, la buena muerte, la muerte con dignidad o la muerte asistida. En la eutanasia existe el ánimo de causar la muerte del paciente para poner fin a su dolor; “la vida se abrevia de modo directo e inmediato para eliminar el dolor: el sufrimiento se extingue con la vida”, a decir de CUELLO CALÓN, quien señala que éste es en realidad el verdadero problema jurídico que se discute con exaltada pasión, porque la pregunta fundamental que debe responderse es: ¿es lícito disponer de la vida de un enfermo sin esperanza de salvación para poner fin a sus angustiosos sufrimientos?. (TRES TEMAS PENALES. EL PROBLEMA PENAL DE LA EUTANASIA. Bosch Casa Editorial, p. 135). Por ello, dejando de lado otros ámbitos de reflexión, centraremos nuestra atención en las transgresiones contra la vida antes de que concluya biológicamente y de un modo natural, principalmente en los aspectos jurídicos vinculados con tan delicado tema.

Así como la vida del ser naciente es asediada o suprimida por medio de la anticoncepción y del aborto, también, a la vida en su proceso se opone la eutanasia, con la pretensión de añadir al derecho a la vida un derecho sobre la vida, el cual se manifestaría, en el un caso, por medio del suicidio, cuando el sujeto autodestruye su propia vida; y, la eutanasia, que pretende justificar otro nuevo derecho, el derecho a matar, cuando se trata de una vida declinante y sufriente, esto es la de moribundos adoloridos, sin descartar que en algunos casos de lo que se trata es de eliminar, definitivamente, un dolor insoportable, o suprimiendo una vida miserable y sin sentido, adjudicándoles previamente a sus titulares el calificativo de “muertos espirituales” dando por hecho que sus vidas carecen de valor.

II. CONCEPTO DE EUTANASIA

La eutanasia propiamente dicha es el supuesto derecho a matar, anticipándose a la llegada de la muerte, para suprimir, sin dolor, los sufrimientos de quien se halla afectado por enfermedad o lesión incurables.

En su sentido etimológico la palabra “eutanasia”, deriva de las voces griegas eu, prefijo que significa “bueno”, y “thánatos”, sustantivo equivalente a muerte; por lo tanto eutanasia alude simple y llanamente a “buena muerte”. Pero desde la concepción griega hasta nuestros días el sentido terminológico se ha tornado mas difuso y complejo, aludiendo a “muerte rápida y sin tormentos”, “muerte digna, honesta y con gloria”, y hasta “bella muerte”, pasando por “muerte tranquila y fácil” y “muerte misericordiosa” o “piadosa”, por nombrar algunos de los significados que se le han atribuido. No obstante, si el vocablo mismo ha sido objeto de maltratamientos por el abuso caprichoso del prefijo eu, equiparado a todo lo que podría tenerse por “bueno”, los usos mismos de la palabra eutanasia conducen al observador a la perplejidad por haberse constituido en “paradigma de la ambigüedad semántica”^[4]. Más aún, el presidente de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de España don Ignacio SIERRA GIL de la Cuesta, citando a Del Vecchio hace notar que a la Eutanasia se la puede definir con carácter general como “una muerte liberadora no de las angustias de la propia muerte, sino de las angustias de la vida”, por lo que es “la acción de acortar voluntariamente la vida del que padece una enfermedad incurable o muy penosa, y lo solicita para poner fin a sus sufrimientos”^[5]. Son muchos los que se pronuncian abiertamente a favor de la licitud de la eutanasia por tratarse de un acto de piedad, de quien procede por compasión y accediendo al deseo del paciente desahuciado o de su familia para librarle con la muerte de una vida atormentada y dolorosa. Abiertamente, desde hace algunas décadas, se propone que se produzca un cambio en el pensamiento; así, Antonio BERISTAIN, sacerdote y penalista, en su obra EUTANASIA: DIGNIDAD Y MUERTE, expresa: “La Teología ética y la pedagogía ética han acentuado de tal manera las prohibiciones y los mandamientos-límite que han llegado a ponerse en contradicción con el mandamiento bíblico. Por ello es necesario y urgente que la ética y la teología moral cambien y esto no sólo porque ha cambiado la citación histórica, sino también porque se lo exige la misma fidelidad a la revelación. Tarea renovadora que deberá tener en cuenta tanto la exégesis como la hermenéutica, a fin de no confundir lo perenne y fundamental del mensaje bíblico con los condicionamientos históricos en los cuales este mensaje se expresaba”. Cada vez crece el número de los que están de acuerdo con la eutanasia, y lo hacen porque dicen, está de acuerdo con la moral y el derecho, señalando que para asumir una actitud frente al tema basta responder a una elemental pregunta: ¿Es posible condenar a vivir a aquellos para quienes la vida es un suplicio mayor que la misma muerte?. CUELLO CALÓN, (obra citada, p. 135), recuerda que “Napoleón, prisionero en Santa Elena, acosado por el recuerdo de los soldados atacados de peste en la expedición a Siria y Egipto hizo sacrificar por no poderlos transportar por el desierto, sostenía que no fue un delito suministrar opio a aquellos pobres apestados, sino un acto de obediencia a la razón. ¿Qué hombre no preferiría una muerte rápida a quedar expuesto a las más horribles torturas del bárbaro enemigo?. “Si mi hijo, añadía, y creo amarlo tanto como puede amarse a un hijo, se hallase en una situación semejante a la de aquellos desventurados, creo que debería obrar del mismo modo, y si me hallase yo mismo, pediría que conmigo se obrase así.”. En suma, para los defensores de la eutanasia, la muerte del doliente incurable atormentado por intolerable sufrimiento no es un bárbaro hecho de crueldad, no es un hecho inmoral, sino un acto humanitario y caritativo, en palabras de tratadista español.

Josef FUCHS, profesor de Moral en la Universidad Gregoriana de Roma (citado por BERISTAIN, ob. cit. p. 9) prueba y aprueba éticamente que la persona puede disponer (aunque no caprichosamente) de su vida; y rechaza la postura contraria y su argumento básico según el cual Dios es el único señor de la vida y de la muerte. Beristain concluye la cita expresando que, según su criterio, “Este argumento carece de consistencia teológica cristiana”.

III. CLASES DE EUTANASIA

Esta clasificación, siguiendo al profesor NIÑO^[6], toma en consideración dos pautas básicas: el autor y la actitud adoptada respecto del curso de la vida.

a) Según la primera de estas clasificaciones tendríamos que distinguir entre eutanasia autónoma, que sería la preparación y provocación de la propia “buena muerte”, sin intervención de terceras personas; y, eutanasia heterónoma, en la que habría acción o participación de otra u otras personas. El autor citado hace notar que prefiere estas denominaciones a las de “suicida” u “homicida”, “por la sobrecarga de desvalor que pesa sobre estos términos”, señalando que la autónoma debe dejarse de lado porque es “materia ajena a todo tratamiento jurídico-penal racional”.

b) De acuerdo con la actitud asumida frente al curso de la vida, debe mencionarse en primer lugar a la eutanasia solutiva, así denominada por NIÑO, y que otros autores la identifican como “pura”, “lenitiva”, “auténtica” o “genuina”. Ésta sería la “consistente en el auxilio en el morir desprovisto de todo efecto de abreviación de la parábola vital. Mitigar el sufrimiento mediante calmantes que no incidan en la duración de ese decurso, controlar las sofocaciones o espasmos, asistir psicológica y/o espiritualmente al enfermo o anciano, son expresiones de eutanasia solutiva”^[7]. Frente a esta eutanasia que conlleva un deber moral y jurídico, tendríamos otra a la que denominaríamos resolutiva, que se caracterizaría por “incidir en la duración de dicho plazo, sea reduciéndolo, sea suprimiéndolo, en interés del enfermo o anciano y con su consentimiento previo y autodeterminado o el de sus representantes legales”^[8]. Ésta sería la eutanasia activa directa, que es realidad la típica porque es la que esencialmente da pie a todos los problemas éticos, sociales, religiosos y desde luego a todas controversias jurídicas posibles, porque “supone una acción positiva para acortar la vida de un enfermo terminal, con intención directa de ello, con su consentimiento expreso o tácito”^[9].

También se considera la eutanasia activa indirecta como la acción que trata de aminorar el sufrimiento del paciente terminal, con el conocimiento de que el tratamiento empleado para ello puede, como efecto secundario, producir la muerte del mismo.

En cambio, la eutanasia pasiva u ortoeutanasia parte de la base de la omisión de tratamiento médico que facilite la prolongación de la vida del paciente terminal, con lo que se acelera el desenlace mortal.

Quede claro que estos tipos de eutanasia nada tienen que ver con la llamada eutanasia eugénica que supone producir la muerte de una persona con una finalidad de salud social, generalmente, de seres subnormales, enfermos psíquicos, deformes, tarados, cuyos descendientes por fatal ley de herencia serán nocivos o peligrosos para la sociedad; y, la eutanasia económica que supone la eliminación de enfermos terminales, viejos, inválidos, que constituyen una grave carga económica, para la sociedad en general y para sus familiares en particular. Estas dos clases de eutanasia, junto a otras “clases” de eutanasia como la selectiva (que extermina a quienes no sean “pura sangre”), la judicial (que aplica la muerte sin dolor) no pueden incluirse en el campo de la eutanasia porque constituyen una expresión de barbarie que parte de una inhumana selección basada en un intolerable racismo, o en la eliminación despiadada de las llamadas “bocas inútiles” en sociedades que han dejado de lado los más elementales sentimientos de convivencia civilizada entre seres humanos semejantes, más allá de que creamos o no que todos somos hijos de un mismo Dios creador^[10].

Tampoco es aceptable que refiriéndose a las finalidades eugénicas o económicas, sin mayor análisis, se eche tierra sobre el tema para eludir su tratamiento en profundidad y terminar rechazando la legalización de una eutanasia activa directa en la que prima una intención que tiene por finalidad anticiparse a la llegada de una muerte segura, suprimiendo, sin dolor, y previo consentimiento, los sufrimientos de quien padece de enfermedad o lesión incurables. Éste concepto de la eutanasia en la que prima la intención debe necesariamente distinguirse de la técnica eutanásica en la que prima el método consistente en producir la muerte por vía indolora. La distinción es importante para que no se desdibuje el concepto ni se lo confunda con lo que no son más que aplicaciones de la técnica eutanásica a casos en los que se desea provocar la muerte dando paso a la extinción indolora de las vidas depauperadas a las que ya nos hemos referido. “Para que pueda hablarse de eutanasia en su verdadera acepción, que es la que aquí fundamentalmente nos interesa, han de coincidir el método y la intención: el método de la muerte indolora y la intención de evitar el dolor insufrible que padece aquel al que se aplica”^[11].

No puede negarse que la eutanasia existe en todas las sociedades del mundo aunque no se cuente con datos estadísticos de las muertes que bajo el concepto general o específico se producen permanentemente. Hay una insoslayable “cifra negra” de actuaciones tipificadas penalmente pero que no son perseguidas ni castigadas; más aún: hay países en los que se habla abiertamente del tema y se admiten las muertes piadosas que quedan en la impunidad y ninguno se atreve a investigar porque se las tiene por “buenas”, o por “compasivas”, como cuando familiares del fallecido se sinceran con allegados poniendo al descubierto que al familiar se le desconectó los instrumentos que le mantenían con vida artificial, o que se dejó de suministrarle medicamentos que prolongaban una inexistencia intolerable para el individuo y sus familiares que no podían soportar indefinidamente una dolorosa situación de esa naturaleza. En Francia los jurados populares absuelven sistemáticamente a los que por compasión provocan una muerte eutanásica, en tanto que son muchísimas las voces de personas que creen que el doctor Jack Kevorkian y su máquina del suicidio prestaban invalorable ayuda a quienes requerían de su concurso, hasta que el médico fue juzgado y condenado. Igualmente, hay médicos que empiezan a admitir lo que la profesión mantuvo antes en secreto: que los médicos a veces matan a los pacientes que piden morir, o que les ayudan a que se quiten la vida”^[12], lo cual queda cubierto por un espeso velo de impunidad porque ninguno será tan ingenuo de darlo a publicidad, si los certificados médicos que se confeccionan dan cuenta de muertes naturales y jamás nadie investiga si ello es verdad o no. Imaginemos lo que ocurriría si a un Fiscal ecuatoriano se le ocurre verificar, de oficio, si todos los certificados médicos en los que se hace constar como muerte natural prestan mérito para ser tenidos por verídicos, siendo así que en muchos hospitales públicos, proverbialmente desatendidos y desabastecidos por décadas, los pacientes terminales pierden la vida porque no cuentan con dinero suficiente para comprar una medicina que les alivie el dolor o que prolongue la miserable existencia por unos días más. Por ello, simplemente se les deja morir. ¿Acaso no es esa una eutanasia pasiva, socialmente disimulada?.

IV. DERECHO A VIVIR Y DERECHO A MORIR

Hasta hace algunos años no eran muchos los que se ocupaban del problema de la disponibilidad de la propia vida y de la eutanasia, debido a que la protección “absoluta” de la vida planteó pocos problemas mientras la Biología y la Medicina no estuvieron en condiciones de manipular el comienzo y el fin “natural” de la vida humana por medios artificiales. El interés se ha incrementado en las últimas décadas debido a que el progreso científico y técnico ha permitido no sólo prolongar artificialmente la vida más allá de lo que permitiría la naturaleza, logrando determinar distintas fases en el proceso de la muerte (cardiaca, cerebral…), perfeccionando los pronósticos sobre la esperanza de vida, los propios conceptos de “vida” y “muerte” que “han perdido en partes sus contornos precisos y han pasado a relativizarse en función de la capacidad científica de incidir en ellos”^[13].

Precisamente por lo dicho, el punto de partida para un análisis doctrinal de la eutanasia debe ser el tener un concepto claramente determinado, único y absoluto de la vida en cuanto bien jurídico objeto de protección jurídica; pero, “si la protección de la vida no puede entenderse de manera absoluta, habrá que plantear determinados grados de disponibilidad de la misma por su titular, respecto de los cuales pueden encontrarse varias versiones doctrinales” que analizaremos más adelante, aunque de momento conviene mencionar que la relativización de la protección jurídica de la vida como la disponibilidad de su titular sobre la misma, debe ser tratadas de manera distinta según estemos frente a la eutanasia o al suicidio, cada uno por distinta motivación, “cuyas diferencias impiden igualarlos en las consecuencias de disponibilidad de la propia vida”^[14], a los cuales hay que sumar otras situaciones en las que el individuo no busca deliberadamente la muerte pero acepta los riesgos ciertos de que se produzca, por considerar otros valores, intereses o principios de mayor valor que la propia vida, como en los casos de huelga de hambre, auto inmolación o rechazo frontal y definitivo de los tratamientos médicos.

Ninguna persona puede negar que todos los seres humanos tenemos un derecho a la vida, derecho que está considerado en todos los ordenamientos jurídicos del mundo como un derecho fundamental hasta el punto de que, como se ha dicho tantas veces, ontológicamente, es el que permite el uso y goce de todos los demás derechos.^[15] Pero, los defensores de la eutanasia, añaden una matización que debe tenerse presente: derecho a una vida, si, pero acorde con la dignidad humana; derecho a la vida, si, pero no proclamándolo de manera teórica, en lo cual todos necesariamente estarían de acuerdo, sino a una vida con cierto contenido, es decir con una calidad de vida. “Si este derecho a vivir con cierta calidad de vida – es decir, no de cualquier modo y a cualquier precio y a toda costa, sino con dignidad – no es posible, y no es posible a los afectados por enfermedades o lesiones incurables muy dolorosas, será necesario reconocer, frente al derecho a vivir un derecho a morir sin dolor, para evitar la vida indigna sujeta a un dolor irresistible. En tal caso, y dada la colisión de derechos, habrá que entender que el derecho a morir tiene preferencia sobre el derecho a morir”^[16]

En suma, como sostiene el magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Fernando ZUBIRI DE SALINAS^[17], tenemos derecho a la vida, “pero no sólo a la caracterización fisiológica de lo que significa estar vivo” porque la Constitución Política de la República reconoce y ampara el derecho a una vida digna. La inviolabilidad de la vida que con tanta sencillez y determinación reconoce el Art. 23 No. 1 de la Constitución Política de la República tiene que relacionarse con los otros derechos fundamentales de las personas que resultan indispensables para una elemental capacidad de vivir con dignidad; así, la integridad personal, la igualdad ante la ley, la libertad, el derecho a desarrollar libremente la personalidad sin otras limitaciones que las impuestas por el orden jurídico y los derechos de los demás, el derecho a vivir en un ambiente sano, el derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar, protegiendo la voz, la imagen y el nombre de la persona, entre otros; y, principalmente, el derecho a una calidad de vida que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, recreación, vivienda, vestido y otros servicios sociales necesarios.

Algunos^[18] creen encontrar en el derecho al libre desarrollo de la personalidad la línea ideológica de un humanismo personalista indispensable para resaltar la capacidad del individuo para decidir sobre su propia vida, la forma de vivirla y de ejercer los derechos fundamentales que le son inherentes. “La esencia de los derechos y libertades radica en el libre desarrollo de la personalidad, en el pleno despliegue y perfeccionamiento de la persona humana”, en opinión de LUCAS VERDÚ; no obstante, partiendo de este concepto arribamos a un subjetivismo peligroso que mira los hechos desde la óptica de cada persona, que se considera dueña de su propio destino, según la valoración personal de sí misma y de su forma de vida, y del cúmulo de posibilidades de lo que deberá entenderse como vida digna, o digna de vivirse, actuando y desarrollándose en consecuencia, hasta llegar “al punto clave de la cuestión: no es posible situar el derecho a la vida sobre la libertad del individuo”^[19].

El derecho a morir supone un análisis previo de si los seres humanos racionales también tenemos un derecho a disponer libremente de la propia vida, no solamente en cuanto a la forma de vivirla, sino también y fundamentalmente, en lo que nos interesa al objeto de este estudio, en orden al momento y modo de concluirla. “En una aproximación filosófica al tema, me parece fuera de duda^[20] que la decisión de poner fin a la propia vida constituye un supremo ejercicio de la voluntad sobre el instinto más natural y primario, que es el de conservación. Así se entiende la observación de Albert CAMUS, cuando afirmaba que no hay más que un problema filosófico verdaderamente serio: el suicidio, porque resulta necesario para todo hombre resolver la cuestión del sentido de la vida y, correlativamente, si merece la pena seguir viviendo cuando ésta lo pierde”. Y esto, en el entendido que el tema que nos ocupa tiene muy serias connotaciones éticas y religiosas, de las cuales no nos ocuparemos, por no ser el ámbito de este análisis que mira a lo exclusivamente jurídico, aunque sin olvidar que aún en las sociedades laicas el ordenamiento jurídico no puede imponer una línea de pensamiento única sobre el sentido de la vida y la concepción del mundo.

Entre los tratadistas de Derecho Penal son algunos los que reconocen el derecho a disponer libremente de la vida. “Así, VALLE MUÑIZ sostiene que la vida es un bien libremente disponible por su titular; en consecuencia, el suicidio es un acto libre y jurídicamente no desaprobado^[21]. Por su parte, CARBONELL MATEU afirma que la vida es un derecho, no un deber, de modo que sólo la vida libremente deseada por su titular puede merecer el calificativo de bien jurídico protegido. Y, DIEZ RIPOLLÉS, con una muy rigurosa fundamentación, mantiene que puede entenderse en nuestro ordenamiento la existencia de un derecho limitado – no fundamental – a la disponibilidad de la propia vida”^[22].

En cuanto a la Jurisprudencia, con motivo de una demanda de amparo interpuesta por varios internos en centros penitenciarios españoles, miembros de una organización delictiva, respecto a la constitucionalidad de la alimentación forzada, el Tribunal Constitucional español^[23] tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de la dignidad de la persona, de la relación de especial sujeción a que están sometidos los internos en centros penitenciarios y, principalmente, el derecho a la vida. En lo que concierne, el texto es el siguiente:

“F.J. SÉPTIMO.- El derecho fundamental a la vida, en cuanto derecho subjetivo, da a sus titulares la posibilidad de recabar el amparo judicial y, en último término, el de este Tribunal frente a toda actuación de los poderes públicos que amenace su vida o su integridad. De otra parte y como fundamento objetivo del ordenamiento impone a esos mismos poderes públicos y en especial al legislador, el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger esos bienes, vida e integridad física, frente a los ataques de terceros, sin contra para ello con la voluntad de sus titulares e incluso cuando ni siquiera quepa hablar, en rigor, de titulares de ese derecho (STC 53/85).

Tiene, por consiguiente, el derecho a la vida un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. Ello no impide, sin embargo, reconocer que, siendo la vida un bien de la persona que se integra en el círculo de su libertad, pueda aquella tácticamente disponer sobre su propia muerte, pero esa disposición constituye una manifestación del “agere licere”, en cuanto que la privación de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe y no, en ningún modo, un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un derecho subjetivo de carácter fundamental en el que esa posibilidad se extienda incluso frente a resistencia del legislador, que no puede reducir el contenido esencial del derecho.

En virtud de ello, no es posible admitir que la Constitución garantice en su art. 15 el derecho a la propia muerte”.

Como se ve, la decisión constitucional niega la existencia de un derecho subjetivo a la propia muerte, que de haber sido reconocido pudiera haber traído consecuencias para los poderes públicos, como se apunta en la argumentación, y respecto a terceros que tratasen de oponerse a la decisión del suicida. En palabras del magistrado del Tribunal de Justicia de Aragón, ZUBIRI DE SALINAS, “la argumentación del Tribunal no resulta […] satisfactoria, pero puede ser entendible en las circunstancias en que se adoptaba (alimentar por la fuerza a presos que se resistían a hacerlo voluntariamente). Y de todos modos establece esa facultad de decidir sobre la vida propia, incluida en una libertad genérica de actuar, lo que llevado al campo penal nos trae de nuevo a la consideración del bien jurídico protegido por la penalización de las conductas…”.

En algunos países, como en España, frente a opiniones mayoritarias, CARBONELL MATEU^[24] hace notar que el objeto de tutela del Art. 143 del Código Penal^[25] no es cualquier vida sino, precisamente, la vida no deseada por su titular, para continuar afirmando que lo que se tutela aquí no es otra cosa que el interés del Estado en la continuidad de la vida no deseada por su titular. Podría vislumbrarse, entonces, una confrontación entre lo que pretende el titular del bien jurídico vida y el interés del Estado por preservar y mantener la vida de quien no desea seguir viviendo y a quien se le va a mantener con vida aun en contra de su voluntad. De otro lado, VIVES ANTÓN hace notar que por la vigencia del principio de legalidad “no todo tipo de conducta puede convertirse en materia de prohibición, sino que la ingerencia estatal ha de ceñirse a lo que resulte indispensable para tutelar la coexistencia externa de los arbitrios individuales según la ley general de la libertad; y que del principio de legalidad deriva naturalmente otro de intervención mínima o proporcionalidad en sentido amplio”. No siempre el principio de intervención mínima es observado por los legisladores; por el contrario, la mayoría no siquiera conocen de su significado y trascendencia en un Estado de Derecho que debe respetar la voluntad y libertad de los individuos por sobre esporádicas corrientes de opinión que consideran que a través de leyes penales y con amenaza de penas se puede gobernar hasta las más insignificantes actuaciones de los miembros de una sociedad.

En cualquier caso, para algunos, el derecho a la vida y correlativamente el deber de vivir, evitando la muerte, y para ello actuando positivamente para curarse y hacerse curar^[26], forma parte de los derechos de la personalidad. Consecuentemente, se debe hacer uso de “todos los recursos de la naturaleza [que] han sido puestos a su disposición por el Creador para que puedan proteger y defender a los hombres de la enfermedad”^[27].

Pero, precisamente, “los derechos de la personalidad no sólo exigen el respeto de todos, como los derechos reales, y configuran un complejo de derechos-deberes, como los funcionales, sino que, además, son innatos, consustanciales con el hombre por el hecho de ser hombre, anteriores y superiores a la sociedad y al Estado como gerente de la misma y, por todo ello, irrenunciables e indelegables”^[28].

V. SUICIDIO Y EUTANASIA.

Se admita o no la existencia de un derecho a morir, éste debe ejecutarse a través de la eutanasia y contando con la concurrencia de, al menos, dos personas: la una, el enfermo incurable y atormentado a quien también le podríamos identificar como el sujeto paciente; y, la otra, la persona que lleva a cabo la técnica eutanásica, que sería el sujeto agente. Pero si en esta dualidad prevalece la figura del sujeto paciente que expresa su decisión de morir y requiere el concurso de otra persona, podríamos estar frente a un suicidio con la ayuda o cooperación de otra persona; mas, si la actividad del sujeto agente resulta primordial para la consecución del objetivo buscado, podríamos estar frente a un homicidio con el consentimiento de la víctima.

Frente a esta situación, personalmente, nos parece extrema la posición de quienes observan estas dos posibilidades con un sabor predominantemente delictivo, siendo así que no puede dejarse de lado o ignorarse que la muerte se produce por compasión para con el moribundo, enfermo o lesionado a quien se le ayuda positivamente a ejercer un personalísimo derecho a morir porque aquel ya no puede vivir con dignidad, constituyendo más bien un acto de suprema caridad, una obra de misericordia cumplida con el paciente.

Patéticos son los procesos que culminaron con absoluciones de los acusados y que han apasionado en los últimos años la opinión pública de gran número de países en los que se discute, se trata de estos temas, y cuando se producen hechos concretos son juzgados por los jueces y tribunales antes que por periodistas desinformados que opinan sobre todos los temas sin conocer nada de Derecho o de leyes. Aún en esos casos, la prensa sensacionalista y que vive de los escándalos, ha narrado, con no oculta simpatía el gesto homicida de los que por presuntos motivos de piedad y compasión pusieron fin con la muerte a los terribles sufrimientos de pacientes aquejados de dolorosas enfermedades incurables.

CUELLO CALÓN^[29], refiere algunos de casos muy sonados: “Aún perdura el recuerdo de las clamorosas absoluciones, la de Carol Ann Paight, homicida de su doliente padre canceroso sin esperanza, absuelta por el jurado de Bridgeton (Connecticut) el 8 de febrero de 1950; la del Dr. Sander, médico reputado y estimado, que a iniciativa propia, movido de piedad hacia una incurable enferma de cáncer aquejada de terribles dolores, inyectó en sus venas cuatro decímetros cúbicos de aire, causándole la muerte; su sensacional proceso, comenzado ante el jurado de Manchester (New Hampshire) el 20 de Febrero de 1950, terminó con una absolución, acogida con gritos de entusiasmo; la del músico Eugenio Braunsford, juzgado por el jurado de Detroit, acusado de haber dado muerte, con un tiro de revólver en la nuca, a su hija paralítica; también por la misma época fue juzgada y absuelta Irene Williamson, de 19 años, que en Dewsbury (Yorshire), así mismo, “por piedad”, mató a su madre, cancerosa desahuciada. En febrero de 1951, en Bondy (Francia) una anciana de 83 años, Laure Ouf, enferma de cáncer en el páncreas y de úlceras en el estómago y en el intestino, tullida por completo, fue muerta a petición suya por su hija Susana, que le había curado con cariño y admiración admirables, procesada ésta e internada en una casa de salud, se suicidó a poco de la terminación de su internamiento. Tan solo Edmundo Vatalegna, que en 1951, dio muerte en Roma obedeciendo a sus súplicas a su esposa enferma de cáncer, sin esperanza, atormentada por horribles sufrimientos, primer caso de homicidio eutanásico, fue condenado a la pena de seis años de reclusión, condena que por considerarla excesiva originó una irritada reacción popular”.

Afirma CUELLO CALÓN que en estas y otras absoluciones que se han dado en el siglo pasado se reconoce o al menos parece reconocerse que la eutanasia, practicada por motivos elevados, por compasión humanitaria o por sincera convicción profesional, constituye un hecho efectuado de acuerdo con la moral y, “jurídicamente, una causa de justificación del homicidio o, cuando menos una causa de exclusión de la culpabilidad”, temas estrictamente jurídicos sobre los que volveremos más adelante. No obstante, por el momento dejemos consignado nuestro criterio de que, de llegar a presentarse un caso real para resolución de los tribunales penales de Ecuador, sin temor a equivocarnos, tendríamos que concluir que el rigorismo legal terminará por imponerse sobre cualquier otra consideración de compasión humanitaria que hubiere animado al sujeto agente, independientemente de las serias e inocultables limitaciones en cuanto al conocimiento de la Teoría del Delito que bien podría conducir a un fallo exculpatorio sobre la base de una exclusión de culpabilidad por falta del dolo según clásica concepción del Art. 14 del Código Penal, en cuanto no hay designio de causar daño, sino todo lo contrario pues lo que se buscaría es hacer un bien liberando al sujeto paciente de un dolor o un padecimiento ineludibles.

VI. DISPONIBILIDAD DE LA PROPIA VIDA

En cuanto a la disponibilidad de la propia vida no puede perderse de vista que aun cuando las legislaciones no reprimen el suicidio ni la tentativa del suicidio – como es el caso ecuatoriano – si se sancionan las conductas de participación en el suicidio que demuestran el disvalor jurídico de la conducta consistente en quitarse la vida, “sólo explicable por el carácter indisponible de la vida humana”^[30]. No obstante lo anterior, la opinión mayoritaria en la actualidad parece darse a favor del carácter disponible de la vida humana, aunque como hace notar la citada catedrática española “ni todos los autores otorgan a la disponibilidad de la propia vida el mismo fundamento, ni todos le establecen los mismos límites, ni todos derivan de ella las mismas consecuencias, que suelen variar según la clase de eutanasia de que se trate y sobre todo, según se extienda o no a los suicidios no eutanásicos”.

Veamos el resumen de algunas posiciones doctrinarias recurriendo a un “criterio sistematizador” basado en los “distintos grados de admisión de la disponibilidad sobre la propia vida, desde el más amplio e indiscutible hasta el más limitado y/o cuestionado”, aunque sin perder de vista que el Derecho Penal protege bienes jurídicos. El bien jurídico, según Luis Fernando NIÑO, (ob. cit. p. 126) es “la expresión jurídica del reconocimiento de un interés del individuo, necesario para su plena realización, en armonía con el medio social”. Algunos de esos bienes jurídicos que protege el Derecho Penal son indiscutiblemente renunciables, como la libertad, la propiedad, la integridad física. La pregunta clave, por tanto, es: ¿está la vida dentro de los bienes jurídicos a los que puede la persona renunciar libremente?. Frente a tan compleja interrogante, caben las siguientes reflexiones:

1. Por lo que el homicidio consentido es punible al igual que cualquier otro homicidio, un importante sector de la doctrina afirma que, sobre esa base, la vida humana no es disponible, pese a que, en la práctica, el reconocimiento de la disponibilidad de la propia vida en situaciones que motivan la eutanasia pasiva no plantea problemas puesto que “las condiciones de vida del enfermo están tan degradadas que su mantenimiento artificial supone una degradación más”^[31]. Por ello, en palabras de la misma autora, es importante “recoger el reconocimiento de la disponibilidad de la propia vida ante un tratamiento destinado únicamente a prolongarla de modo artificial, lo que no puede sino basarse en la imposibilidad de entender el derecho a la vida como algo vinculado o comprensivo de un teórico ‘deber de vivir”.

2. Puede reconocerse la disponibilidad de la vida para fundamentar la impunidad de la eutanasia activa en determinados casos; pero, esta capacidad de “disposición incluiría la decisión de que un tercero intervenga activamente en la causación de la propia muerte, sin ser por ello acreedor de responsabilidad penal”^[32]. Las opiniones a favor de este alcance de la disponibilidad son cada vez más frecuentes. Importantes autores españoles como DEL ROSAL BLASCO y VALLE MUÑIZ tratan de encontrar un fundamento constitucional en el reconocimiento del derecho a la vida que, implícitamente, incluiría un “derecho a la muerte” del que se derivaría la disponibilidad absoluta de la vida, en cuanto tampoco se da lo contrario, esto es, la absoluta protección y absoluta irrenunciabilidad. Por ello se argumenta que “la vida es un derecho fundamental que, aunque con suma cautela por tratarse de uno de los más importantes, admite que el ordenamiento haga decaer su protección absoluta en determinados casos^[33]”, como, por ejemplo, en la legítima defensa, en actos de heroísmo y renunciamiento por razones religiosas o fuertes convicciones políticas o revolucionarias^[34]; de igual manera, los casos en los que socialmente se acepta como normal y corriente la disposición de la vida, así en los deportes de alta montaña, las profesiones riesgosas, las operaciones quirúrgicas con finalidad plástica o reparadora; y como se hace notar citando cifras: “la causa principal del fallecimiento de los jóvenes en muchos países está configurada por los accidentes viales” (NIÑO, ob. cit. p. 128).

En igual sentido, hay también autores que interpretan el derecho a la vida integrándolo con otros preceptos constitucionales y valores superiores, especialmente, la libertad. Así, CARBONELL-GONZÁLEZ CUSSAC entienden que “sólo la vida libremente querida por su titular merece protección penal (o su consideración como bien jurídico protegido), mientras que KAUFMANN relaciona directamente el derecho a la vida de la Constitución alemana con la capacidad de autodeterminación humana, lo que le conduce a rechazar la irrenunciabilidad de derecho a la vida.”

Pero, como hace notar la catedrática española citada, cuyas reflexiones seguimos en este punto, lo que no puede perderse de vista en esta concepción para comprenderla con mayor facilidad es que el ámbito de disposición de la vida está determinado por el propio titular del derecho, “lo que conduce, expresamente o no, a la total ausencia de límites – o al establecimiento del consentimiento como el único de ellos – o bien a la proclamación de un “derecho a la muerte”, pero a condición de que se cumpla la exigencia previa de que en cualquier caso un tercero deberá ejecutar la muerte previa petición. Por ello, no es extraño que hayan aparecido opiniones partidarias de integrar el ámbito del derecho a la vida con el de otros derechos fundamentales como la dignidad o el libre desarrollo de la personalidad: la vida no es un valor absoluto, sino directamente vinculado a otros derechos que son inherentes a la persona humana. De esta concepción de la vida no se deduce su irrenunciabilidad sino, entiende DEL ROSAL BLASCO, todo lo contrario, esto es, la posibilidad de disponer de ella rechazando el deber de seguir viviendo, cuando las condiciones que rodean la existencia la hace insoportable”.

3. Otro grupo de opiniones niega la justificación o, en general, la impunidad, de la eutanasia activa y, en tal sentido, niegan que la disponibilidad sobre la propia vida llegue al extremo de admitir la impunidad de la intervención de terceros. Así, BAJO FERNÁNDEZ, quien si admite ciertos márgenes de disponibilidad para otros supuestos, mantiene la tipicidad y plena responsabilidad en la eutanasia activa. Igualmente, LUZÓN PEÑA se manifiesta contrario a que los valores del Art. 1 de la Constitución española (“que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”) prevalezcan sobre el derecho a la vida, manteniendo la posibilidad de que el Estado la garantice a través de la indisponibilidad.

4. Finalmente, un último grupo se ubica en el de menor aceptación de la disponibilidad sobre la propia vida y en él se encuentran los supuestos del suicidio no eutanásico. Considera que la impunidad de la conducta del suicida puede explicarse como una decisión político-criminal o basada en razones prácticas, (porque ya no se puede juzgar y condenar al cadáver del suicida) lo cual no necesariamente significa que se la considera lícita por suponer un ejercicio de la disponibilidad de la propia vida, como en el caso de las auto lesiones y de la auto mutilación, en los que se estaría renunciando a los derechos a la integridad física o a la salud, que no se sancionan por falta de tipicidad en el Código Penal común, pero sí reprime el Código Penal militar ecuatoriano^[35]. Pero, aun en caso de que se admita que en el suicidio no eutanásico el suicida está actuando lícitamente por ejercer su derecho a la disponibilidad sobre la propia vida, queda prácticamente sin piso la opinión favorable para fundamentar la impunidad de cualquier forma de participación en el suicidio ajeno, como la instigación y cooperación determinante, que sí reprimen prácticamente todos los códigos penales^[36].

En suma, el derecho a la vida que reconoce la Constitución Política de la República no incluye el deber de seguir viviendo, por lo que se permite un ámbito de disponibilidad sobre la propia vida y por ello el suicidio es impune. La consideración de la vida como un derecho y no como un deber, “evita una ficticia confrontación entre la vida y la libertad que se pretende resolver apelando a la prevalencia formal de una sobre otra”. A. PIEPER, en su obra ARGUMENTOS ÉTICOS A FAVOR DE LA LICITUD DEL SUICIDIO (Concilium, 199, mayo 1985, p. 370) citado por BERISTAIN (ob. cit. p. 15) dice: “El suicidio responsable (no patológico) es una acción que se realiza a favor de la libertad; es cierto que no abre ninguna libertad nueva para el que lo lleva a cabo, sino que concluye para él de una vez por todas esta forma de realización del hombre, pero simultáneamente revela su voluntad de afirmar la validez del principio de libertad: precisamente, por reconocer el principio de libertad, se prefiere la muerte a una vida no libre y, por tanto, no humanamente digna de vivirse. Una vida que ya sólo se puede sostener a costa de la humanidad es, desde el punto de vista de lo humano, más indigna que el simple no vivir”.

A mayor reconocimiento de la disponibilidad del bien jurídico vida, mayor permisión de la intervención de terceros incluso sin el consentimiento expreso del afectado (eutanasia pasiva), por razones de piedad, compasión o lástima. La Constitución reconoce implícitamente la disponibilidad porque no la prohíbe ni la permite, pero esto no significa necesariamente que el ordenamiento jurídico valore positivamente la muerte consentida ni que la protección jurídica de la vida se retire absolutamente. Desde el punto de vista constitucional, cabe perfectamente admitir la licitud de ejecutar la propia muerte, o cuando menos aceptar que “el suicidio en situaciones extremas es una acción éticamente permitida o indiferente”^[37] pero, el problema principal, que realmente es motivo de nuestra preocupación lo encontramos en la posible intervención de terceros en aquellos casos en los que la disponibilidad de la vida sólo es ejecutable con la intervención de terceros, en caso de imposibilidad del titular de la vida o en otros supuestos excepcionales. Este es el núcleo del problema.

Carlos BINDING sintetiza el problema desde el ángulo jurídico planteando preguntas directas: ¿Debe limitarse la destrucción de los seres humanos a la forma no permitida, pero sí tolerada e impune, del suicidio? ¿Puede, por el contrario, extenderse – y en qué limites – el aniquilamiento lícito de la vida humana por terceras personas?; y, más concretamente, el problema podría plantearse jurídicamente así: ¿Hay vidas humanas que han perdido la cualidad de bien jurídico, por quedar desprovista de valor la continuación de su existencia, tanto para el mismo sujeto como para la sociedad?^[38]

VII. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Cada día aumenta el número de quienes sostienen que la eutanasia practicada deliberadamente con el designio de causar la muerte del paciente que sufre dolores insoportables, para poner fin a ese martirio, es un acto de piedad y de compasión, y, por tanto, debe ser impune, si es que se ha contado previamente con la petición y manifiesto deseo del doliente. Algunos hasta llegan a hablar de un muerte lícita, al menos en cuanto no sería contraria al ordenamiento jurídico por más que la conducta se adecue a un tipo legal que formalmente sanciona a quien quita la vida de otro ser humano, sin ningún otro tipo de consideración o reflexión. Pero, para arribar a una conclusión en el campo estrictamente jurídico debemos tener presentes ciertas consideraciones determinantes:

VIII. INCURABILIDAD Y DIAGNÓSTICO MÉDICO FAVORABLE

Es cierto que en los últimos tiempos y gracias a los progresos de la Medicina el gran número de males insufribles se ha ido reduciendo considerablemente, porque el número de enfermedades incurables ha sufrido igual decremento. Es así que los males que hace años no ofrecían ninguna esperanza de solución benigna formando parte de los males que “no perdonan”, con el avance de la ciencia y la tecnología modernas son más tarde vencidos por los avances de la terapéutica. Los conocimientos de la Medicina están, posiblemente, entre los que más han progresado en las últimas décadas, siendo digno de recordarse “que no hace mucho tiempo se asfixiaba entre dos colchones a los atacados de rabia mientras que ahora algunas inyecciones les preservan de la más terrible de las muertes”, y que “gran número de desgraciados que hace pocos años habrían arrastrado en los asilos sus existencias miserables hoy son liberados por los maravillosos instrumentos terapéuticos”^[39].

El término “incurabilidad”, a decir del doctor ROYO-VILLANOVA no es más que un concepto relativo, pues, por una parte se ignora a menudo por qué una enfermedad cura o mata, poseyendo la naturaleza impenetrables secretos; por otra parte, la terapéutica se va enriqueciendo continuamente con innumerables recursos que disminuyen la gravedad de muchas enfermedades. Pero, hay algo que es más grave todavía: los médicos, por sabios y competentes que sean, pueden ser víctimas de error en sus diagnósticos de incurabilidad. Al profesor PORTES, en su luminosa comunicación a la Academia de Ciencias Morales y Políticas de Francia, se le atribuye la expresión según la cual “en gran número de casos no hay un criterio infalible que permita al médico, en todos los aspectos y particularmente en el de la incurabilidad, salir de la conjetura”^[40]. Igualmente, el profesor DÉROBERT, dice que la falibilidad de nuestro pronóstico, con frecuencia, sólo iguala nuestros errores de diagnóstico; en tanto que al doctor ROYO-VILLANOVA se le atribuye haber afirmado que el diagnóstico es todavía un arte inseguro y difícil, sobre el que los médicos muchas veces no están de acuerdo; la mejor opinión y el diagnóstico más seguro varían ampliamente de médico a médico. Es preciso, añade, que la gente sepa que nuestros conocimientos no son infinitos ni nuestra capacidad infalible. Hay que desechar la idea de que el médico puede siempre diagnosticar con absoluta seguridad el estado patológico del paciente. Con razón recuerda René FÜLÖP MILLER que los médicos actuales que se oponen a la eutanasia se basan, precisamente, en la posibilidad de errores en los diagnósticos y en los progresos de la ciencia médica. JIMÉNEZ DE ASÚA cita al profesor FORGUE, uno de los más fervientes opositores de la eutanasia, quien dijo: “Nosotros, los médicos, debemos aliviar el sufrimiento del hombre, pero no ser sus verdugos; y nuestro deber es mantener la esperanza hasta lo último”. Por ello, incluso se ha llegado a decir que el médico, en todos los casos, tiene el derecho y la obligación de ‘imponer la vida’^[41], como cuando hace frente a una “huelga de hambre”; en tal caso cabría distinguir: si se trata de dementes e irresponsables, el médico tiene el deber de imponer su voluntad de curación o de salvamento; mas, si el individuo que se encamina al suicidio por repulsa del alimento es una persona totalmente sana de espíritu, el médico no tiene que contrariar esa voluntad, y menos de usar de violencia, incluso con las mejores intenciones del mundo. Pero, JIMÉNEZ DE ASÚA citando a NERIO ROJAS expresa: “hay derecho a intervenir en la primera de esas hipótesis, sino también en el segundo de mentados supuestos, ya que el médico se encuentra en presencia de un suicida que sobrevive todavía y puede y debe evitar la muerte alimentándolo, con violencia si es necesario. No hay razón legal ni moral para dar normas médicas diferentes para el suicidio por hambre y para las otras formas de suicidio^[42]”.

Igualmente, hay que considerar que, con frecuencia, los médicos practican una cirugía en pacientes aquejados de cáncer incurable y en estado avanzado, a sabiendas de que lo pueden salvar, pero tan sólo con la finalidad de prolongarle la vida por un tiempo, sea por unos meses o unos años. JIMENEZ DE ASÚA, se pregunta: “¿Debemos renunciar a ese período de existencia prolongada por estar herido el paciente por un mal que no perdona?; y luego afirma: “En realidad, todos estamos condenados a la muerte en un plazo desconocido, pero cierto. Prolongar la vida es vivirla. Para estas situaciones en que la muerte no es inmediata, la eutanasia no debe practicarse, aunque la enfermedad siga destruyendo el organismo y acabe al fin con la existencia^[43]”. La eutanasia, entendida como muerte buena debería aplicarse a los incurables de un mal o de una enfermedad aguda y breve, como heridos sin remedio, hidrófobos, titánicos, etc.

IX. INUTILIDAD

En cuanto a las enfermedades mentales incurables, siendo la Psiquiatría una ciencia joven, las equivocaciones de diagnóstico son todavía de mayor volumen y número que los males del cuerpo, aunque esta categoría de idiotas y dementes incurables no son sujetos de la eutanasia por la incurabilidad y dolor de su enfermedad, sino porque, como subraya BINDING, se trata de muertos espirituales que no tienen voluntad de morir ni de vivir y que la existencia no se les presenta a ellos como insoportable. El motivo de su exterminio reside en que su vida “carece de todo valor” y en que son “una carga pesada para su familia y para la sociedad^[44].

El concepto de inutilidad es aún más movedizo e inseguro que el de incurabilidad. En su más amplio sentido, no sólo abarca los dementes y los idiotas, sino otras muchas categorías de seres humanos, como los anormales de nacimiento, los viejos valetudinarios, etc. El problema es que estas categorías de seres vivos, de personas, en definitiva, aunque desprovistas de perfección vital, no pueden ser asimiladas como inútiles y onerosas; la experiencia de vida y la sabiduría que nace del diario convivir no tienen precio. Pero, aún con todas las consideraciones y comentarios positivos que se pueden hacer acerca de estos seres vivos, siempre habrá alguno que piense que la vida que ellos viven no merece ser vivida, por lo que, ciertamente, en esos casos, al encontrarnos al margen de toda racionalidad no cabe reflexión ni comentario adicional, tanto más que, como hace notar Luis JIMÉNEZ DE ASÚA^[45], “hay individuos mutilados, terriblemente deshechos, jirones de la vida, que pueden ser educados o reeducados, para rendir una utilidad social y beneficiosas para ellos. Los grandes descubrimientos que en la cirugía y en la educación readaptadota han traído las guerras últimas – que del gran mal, algún bien tenía que desprenderse -, ¿no han hecho posible que muchos combatientes ciegos y sordos, mancos y cojos y con frecuencia plurimutilados, aprendan un género de actividad compatible con sus imperfecciones?”. Luego, afirma categóricamente el tratadista español: “No podemos, pues, trazar los límites de inutilidad. Pero aunque la concretásemos a seres monstruosos de nacimiento, a enajenados indominables y a otra suerte de seres absolutamente inútiles y de costoso mantenimiento, ¿tenemos el derecho de aniquilar estas vidas por un egoísta razonamiento de inutilidad y economía?. La sociedad no debe olvidar que le alcanza buena parte de responsabilidad en la insania mental de sus miembros, por no haber sabido combatir con energía contra la sífilis, el alcoholismo, la miseria^[46], etc., etc. No debemos, por otra parte, renunciar a los sentimientos más nobles de afectividad y solidaridad sociales. Destilemos en la vida una concepción ética, en la que positivismo e idealismo se hallen de acuerdo.”

X. EL DOLOR Y LA AGONÍA

Lo primero que debe tenerse en cuenta es que el dolor es un hecho psicofísico eminentemente subjetivo. No se necesita ser médico ni vivir en medio de personas aquejadas por diversos males para descubrir que muchos pacientes sufren con estoico gesto las intervenciones más cruentas y complicadas, en tanto que muchos enfermos leves, histéricos e hipersensibles claman a gritos por sufrimientos que de ordinario se toleran sin excesivos analgésicos. Por lo demás, y como es bien conocido, no siempre los dolores más atroces son indicio de males gravísimos, en tanto que enfermedades mortales, están desprovistas de sensaciones de dolor; es así que conocemos de varios casos de cáncer terminal en los que la persona no sufrió ningún dolor agudo o insufrible hasta sus últimos días de existencia. Lo dicho nos lleva a concluir expresando que “no podemos, en suma, confiar al dolor el decisivo influjo de decidir la eutanasia; por el contrario, son varios los autores que citan a MORSELLI, quien, con su experiencia de médico observa que la agonía no va siempre acompañada de dolor, y que, afortunadamente, de ordinario la conciencia del moribundo está oscurecida y la muerte sobreviene cuando la sensibilidad superior cerebral consciente se ha extinguido. También hay quienes afirman que “Trágica en la forma, en el gesto, pero suave, mansa y dulce como una novia nos acoge la muerte”^[47]. Por todas estas reflexiones y otras muchas en igual sentido y la experiencia de un hombre que fue enterrado vivo y, luego, afortunadamente, fue rescatado vivo por los que robaban cadáveres para estudiar anatomía, (llamados resurreccionistas), JIMÉNEZ DE ASÚA, afirma que “parece innecesario truncar una agonía cuya aparatosidad no es indicio de sufrimiento, y sólo queda el caso del enfermo insalvable que pena con tormentos inaguantables y de los seres inútiles desprovistos de valor vital. La muerte liberadora se apoya, no sólo en el dolor, sino en la incurabilidad del mal que atormenta al paciente”^[48].

El dolor grave que podría justificar la eutanasia puede ser físico, psíquico o moral, pero siempre habrá de distinguirse entre el dolor objetivo y el dolor subjetivo, que puede ser atroz, pero que muchas veces no es indicio de enfermedad mortal. “No creo en los sufrimientos irresistibles – decía ROYO VILLANOVA, con su larga experiencia profesional -, pues los dolores se nos dan en razón de nuestras capacidades biológicas de resistencia; y desde el momento en que un dolor es insufrible es que (como ya no se sufre) ha dejado de atormentar”.

XI. EL HOMICIDIO POR COMPASIÓN

La pregunta a la que los juristas debemos dar una respuesta es la que trata de determinar un criterio válido frente a un homicidio cometido por compasión; así como también que postura deben tomar los magistrados ante tales hechos al juzgar la conducta de quien es imputado como autor de una muerte piadosa.

Si provocar la muerte, por acción u omisión, requiere, como requisito imprescindible e indiscutible de la eutanasia, el móvil de la compasión en quien la práctica, el problema difícil de resolver, con el propósito de justificarla, es el de la comprobación y verificación del móvil compasivo, pues detrás de ese móvil aparente que se alega puede hallarse otros muy diversos y no altruistas precisamente.

Una posición facilista con base en la norma severa que tipifica el homicidio sería la de investigar el hecho concreto, como dispone el Código de Procedimiento Penal, con la intervención inicial del Ministerio Público, con la ayuda de los agentes de la Policía Judicial y peritos médicos pertenecientes a la misma Institución policial, hasta concluir que una persona, el imputado, consciente y voluntariamente produjo la muerte de otra persona, quien, de entrada será calificada como víctima del homicidio. Si dentro de la investigación se acopian evidencias que demuestran que el homicidio se cometió por compasión, atendiendo el pedido de una persona que no quería seguir viviendo en estado deplorable, poca o ninguna trascendencia tendría en nuestro medio: el Fiscal concluiría la etapa de la Instrucción Fiscal emitiendo dictamen acusatorio, aunque fundamentando su análisis únicamente en la concepción eminentemente psicológica de la culpabilidad, para la cual bastan dos niveles de constatación procesal: imputabilidad, y vinculación concreta con el acto a través del dolo o culpa. Policías, fiscales y jueces “legalistas”, más por comodidad y ausencia de conocimientos de la Teoría del Delito, están incapacitados para razonar adecuadamente, más allá de la simple adecuación al tipo – como están acostumbrados – en cuanto una conducta determinada de dar muerte intencional a otra persona corresponde a un tipo concreto^[49], terminarán por condenar a una persona sin considerar si la muerte fue reclamada o exigida por quien, voluntariamente, renunció al derecho a vivir, y, de manera consciente, pidió que se le quite la vida. Si la ley no ha previsto especiales infracciones caracterizadas por el motivo, como el infanticidio honoris causa^[50] o el aborto eugenésico o eutanásico^[51], o el homicidio pasional^[52], ni fiscales ni jueces consideraran su deber analizar posibles causas de eximencia para no sancionar a un inocente, como sería analizar si la persona imputada tuvo o no la posibilidad de obrar conforme a derecho a despecho de la exigencia de otros para actuar por fuera de la fría norma legal; y, lo que, posiblemente, es más importante averiguar: si la víctima renunció consciente y voluntariamente a la vida y pidió a otra persona que termine con su agonía, a lo cual éste último accedió por compasión.

Otra posición legal, en cuanto prevén tipos con penas considerablemente atenuadas, es la de algunos códigos europeos o americanos citados por JIMÉNEZ DE ASÚA, (del Ticino, de Bulgaria, el viejo de Servia, el Noruego, el Español de 1928, el de Polonia, de Letonia de 1933^[53]); siendo de especial trascendencia el Código de Defensa Social de Cuba de 1936; el Art. 437, en su apartado A, luego de configurar el auxilio y la inducción al suicidio, así como el caso de que el propio inductor o auxiliador ejecutare la muerte, dice en el apartado B: “En los casos del apartado anterior, los tribunales, apreciando las condiciones personales del culpable, los móviles de piedad o compasión de su conducta y las circunstancias del hecho, podrán, a su prudente arbitrio, señalar una sanción inferior a la de seis años que fijara dicho precepto, pero en ningún caso inferior a un año”.^[54] Otros proyectos de nuevos códigos penales americanos, (y el más reciente proyecto presentado en Chile que reconoce la eutanasia), prevén penas considerablemente atenuadas por no reconocer abiertamente la impunidad de este tipo de homicidios piadosos.

XII. LAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

Las circunstancias eximentes son aquellas que liberan de responsabilidad al autor de un hecho delictivo, por más que exista adecuación al tipo, como se ha previsto en algunos casos en el Código Penal ecuatoriano; así, los encubrimientos no punibles entre parientes próximos y amigos íntimos (Art. 45 y 49); la falsa declaración judicial para favorecer a parientes (Art. 295); la evasión de parientes (Art. 310); el falso testimonio del imputado en juicio (Art. 354).

En cuanto al objeto de nuestro estudio, para fundamentar la justificación o impunidad del homicidio piadoso tenemos que hallar bases jurídicas en que apoyarnos, las que, a decir de JIMÉNEZ DE ASÚA, serían: el consentimiento del enfermo, el reconocimiento del fin por parte del Estado, y la naturaleza del móvil que guía al autor.

XIII. VALOR DEL CONSENTIMIENTO EN LOS DELITOS

Son numerosísimos los estudios jurídicos de importantes autores sobre el consentimiento en los delitos, siendo uno de los más conocidos el que tiene por autor a Felipe GRISPIGNI y que tiene por título Il consenso dell’ offeso (El consentimiento del ofendido). En opinión del autor italiano, el consentimiento es una figura que no encaja en ninguna de las instituciones conocidas y por ello debe ser presentado como una entidad autónoma.

Volenti et consentienti non fit injuria, (Al que quiere y consiente no se le causa daño) proclamaron los romanos. La máxima, se refiere al consentimiento voluntario prestado por el titular del bien jurídico por lo cual no se causa daño o lesión jurídica intencional, contra la persona en su cuerpo, en su situación jurídica, en su honor, bien entendido que la expresión injuria alude a la lesión jurídica intencional. El Digesto incluyó la expresión: “Nulla injuria, quae in volentem fiat” (Ningún daño se causa al que quiere) para clarificar que el consentimiento de la víctima excluía el delito de injuria, es decir, el delito contra el honor de las personas^[55]; pero, el homicidio cometido en contra de otra persona no podía estimarse como injuria puesto que la muerte de otra persona se consideraba como un delito cometido contra el Estado, contra la comunidad.

FEUERBACH, que ocupa un significativo puesto de honor en el Derecho Penal por haber elaborado la máxima latina que recoge el principio de legalidad de los delitos y de las penas o de reserva legal (Nullum crimen, nula poena sine lege) explica que “En tanto que una persona puede renunciar a sus derechos mediante un acto declarado de su voluntad, el consentimiento del acto por parte del lesionado suprime la noción del delito. Volenti non fit injuria. Sólo debe ser sometido a las disposiciones posibles (jurídicamente) del lesionado el derecho contra el que se dirige el acto a que se refiere el consentimiento”^[56]. Pese a las opiniones de estos importantes tratadistas del Derecho Penal, es incuestionable que, en el Derecho Romano, el renunciamiento a la protección estatal del bien jurídico “tiene una significación absolutamente limitada, siendo insostenible en un sentido general”, por la sustancial diferencia que se da entre acuerdo y consentimiento, analizada detenidamente por Luis Fernando NIÑO, en la obra citada, (ps. 138, 139), invocando el pensamiento de WELZEL, para quien el consentimiento “es el acuerdo con el hecho; contiene la renuncia a la protección jurídica. Es más que el dejar hacer o la tolerancia pasiva; más bien el acuerdo interior con el acto”; en tanto que para ZAFFARONI, “se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justificación que ampara la conducta de un tercero en la medida en que obre con el consentimiento del titular del bien jurídico”, con lo cual el consentimiento se ubica en el ámbito de la antijuridicidad, inclusive tratándose de la vida, que se estima es un bien disponible.

Cuando a finales del siglo XIX se empiezan a redactar algunos códigos penales en Europa el principio no sólo que se deroga sino que se hace constar en el texto legal, prohibiéndose de manera expresa que se tome en consideración el consentimiento de la víctima; pero, concomitantemente, pensando en contrario, algunos códigos penales como el de Suecia, de 1916, acoge el consentimiento como causa excluyente de responsabilidad, en las siguientes expresiones: “Si por declaración expresa, o de algún otro modo, se presta voluntario consentimiento para un determinado acto por aquel o aquella cuyo derecho, sin esta circunstancia, sería violado por la acción, no se considerará el acto como delito intencional, salvo cuando para casos especiales se establezca lo contrario por la ley o cuando el consentimiento no se preste por convenio legítimo, o bien cuando el culpable comprendiese que el que consiente se encontraba en un error esencial debido a la situación que sufría. Cuando el que presta su consentimiento no tuviese capacidad de realizar actos con eficacia jurídica, el tribunal juzgará, según las circunstancias, si la culpabilidad intencional puede, sin embargo, considerarse excluida por el consentimiento”.

En Alemania, el Código del Reich, en el apartado 226 A expresaba que “una lesión corporal con consentimiento del ofendido sólo es antijurídica si el hecho, a pesar del consentimiento, choca contra las buenas costumbres”; pero, como se ve, el consentimiento se concreta a los delitos de lesiones, como también decía el Art. 44 del Código Penal uruguayo que tenía el siguiente texto: “No es punible la lesión causada con el consentimiento del paciente, salvo que ella tuviera por objeto sustraerlo al cumplimiento de una ley o inferir un daño a otros”.

El Código Penal italiano de 1930 adoptó una fórmula más general cuando en el Art. 50 disponía: “No es punible el que lesiona o pone en peligro un derecho con el consentimiento de la persona que puede válidamente disponer de él”; y, en igual sentido, el proyecto de Código Penal brasileño de 1938 que se ocupaba de este asunto en el Art. 14 al decir: “No será tampoco punible el que ejecute la acción u omisión: I) con el consentimiento de quien puede válidamente disponer del derecho violado o amenazado”, aunque, a decir de JIMÉNEZ DE ASÚA, el vigente Código Penal del Brasil nada incluye sobre el tema.

Conviene aclarar que todas estas expresiones legislativas de inicios del siglo pasado estuvieron precedidas por significativas posiciones doctrinarias no tan solo de CRISPIGNI sino también y principalmente del profesor de Munich, Edmundo MEZGER, en cuyo Tratado adquiere mayor categoría empezando por establecer una diferenciación entre consentimiento y consentimiento presunto para incluirlas entre las causas de justificación, dando sustento a “La exclusión de lo injusto con arreglo al principio de la ausencia de interés”, aunque aclara no puede contestarse de manera terminante para “toda la esfera del derecho penal” si el consentimiento es eficaz para excluir lo injusto, siendo preciso, para resolver el problema, distinguir la naturaleza de los distintos delitos, vale decir, frente a cada delito concreto. Por ello afirma que “La eficacia del consentimiento se acostumbra a hacer depender de si el lesionado que consiente posee o no, en el delito de que se trata, una facultad de disposición”,^[57] distinguiendo en cada delito si es válido o no el consentimiento del titular del bien jurídico protegido, aunque tomando en consideración otros aspectos como los relativos a la tipicidad y a las repercusiones sociales; así, por ejemplo, en los delitos de injuria y en los delitos patrimoniales, se reconoce la relevancia del consentimiento; en tanto que en otros, como el adulterio (que dejó de ser delito en el Ecuador desde el 10 de junio de 1983), según su criterio, no sería eficaz.

En América el tratadista argentino Sebastián SOLER, no se aleja mucho de la teoría de MEZGER y sigue en lo fundamental los criterios de CRISPIGNI. Bajo el epígrafe EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO, en el apartado 29 del primer tomo de su Tratado de Derecho Penal argentino^[58] empieza afirmando que el tema es de elaboración jurídica reciente (la primera edición de su Tratado vio la luz en 1940) y no puede decirse que su construcción sea sencilla o definitivamente lograda. Luego aclara que en algunas figuras el consentimiento de la víctima discrimina el hecho, cuando la ley expresamente requiere que éste se cometa contra la voluntad del sujeto pasivo, por ejemplo la violación de domicilio; en tanto que otras veces la existencia del consentimiento altera la gravedad de la figura, como, por ejemplo, cuando el consentimiento para un acceso carnal ha sido dado por una persona incapaz legalmente para prestarlo.

Para empezar su análisis advierte que la “teoría del influjo del consentimiento en la discriminación del hecho tiene que remitirse, en definitiva, a la naturaleza del bien jurídico que la figura penal tutela, y sobre todo, a los motivos y a la forma de esa tutela ejercida de parte del Estado”, puntualizando que la reflexión no debe establecer si se trata o no de bienes enajenables o no, o si la conducta da lugar a una acción determinada, pública o privada, aunque sin llegar a confundir que el ejercicio o no de la acción penal privada no puede equipararse al consentimiento en el delito, como podría ocurrir en los delitos de usurpación, de plagio o de estupro. Según SOLER, “la eficacia del consentimiento debe deducirse, sobre todo, de la forma y del motivo de la tutela del Estado sobre determinado bien jurídico. Y, concluye: “Siempre que esa tutela sea expresiva de un interés general o público, aunque simultáneamente coincidente con el derecho subjetivo privado, el consentimiento no será eficaz, por cuanto la aplicación de la pena, no tiene por fin exclusivo la tutela de ese derecho subjetivo”. En otras palabras, por más que el titular del bien jurídico tutelado por el Derecho Penal dé su consentimiento para la perpetración de la conducta típica, aquel no será eficaz en razón de que existe un interés general o público, como cuando un soldado se autolesiona o consiente en que otro le lesione para dejar de cumplir sus deberes militares. Resulta entonces que “El carácter objetivo de la influencia del consentimiento hace que la acción consentida no sea delictiva, independientemente del consentimiento que el autor tenga de ese consentimiento, puesto que lo que hace impune el hecho es la inidoneidad del objeto para ser violado, a mérito de una manifestación de voluntad que lo “desvaloriza”. Pero, por la misma razón, ese consentimiento debe existir en el momento de la acción y por ello, consentir la lesión no puede identificarse con la tolerancia de la acción ya realizada, que expresa más bien un perdón del delito”, que los particulares no están autorizados a dar, al menos tratándose de delitos de acción pública, como en el caso del robo, cuyo autor puede ser perdonado por el titular del bien jurídico propiedad, pero, no obstante, la acción penal debe iniciarse y proseguir por gestión decidida del Ministerio Público^[59].

Concretamente, en cuanto a los delitos contra la vida, según criterio de SOLER, al tratarse del bien jurídico vida, que está protegido como un interés público y no como un derecho subjetivo privado, no puede válidamente consentirse en la propia muerte.

Sobre esta base, para el autor argentino constituye una falacia que partiendo de que el suicidio no es punible se sostenga la posibilidad de que el particular consienta válidamente en la propia muerte, dada por otra mano, o que el Estado reconozca un pretendido derecho a morir. Pese a este criterio, tímidamente reconoce que aunque “en general el consentimiento es inválido para excusar el homicidio, no es dudoso tampoco que los casos típicos que en esta materia se presentan merecen una consideración especial. Y no nos referimos solamente al caso del médico que precipita la muerte para evitar dolores inútiles a un paciente incurable, sino también a aquellos otros en que una acción semejante es ejecutada por un pariente o allegado del enfermo en el estado emotivo que es de suponerse en tan duro trance”^[60], aunque aclara que “es en todo caso bien dudoso si la consideración especial de tales ejemplos debe llegar hasta la impunidad o hasta el perdón previsto de un modo especial” en un artículo específico del Código Penal, criterio con el que concuerda el brasileño Oscar STEVENSON, quien es contrario a que se inserte una disposición general en el Código penal brasileño, sobre el consentimiento como excluyente de delito.

Para concluir estas reflexiones basadas en el pensamiento doctrinario, señalemos que Luis JIMÉNEZ DE ASÚA^[61], fundándose en los criterios de MEZGER y SOLER, se pronuncia abiertamente “adverso a reconocer eficacia eximente al consentimiento del lesionado”; pero deja en claro que lo hace apartándose de la tradicional “doctrina bastante trasnochada por cierto” de distinguir los derechos innatos, intangibles e inalienables (como el derecho a la vida, a la integridad personal y a la legítima defensa; a la vida moral, a la libertad, a la igualdad ante la ley, a la sociabilidad, a la asistencia y al trabajo), de los derechos adquiridos, tangibles y renunciables entre los cuales sobresalen los derechos patrimoniales que, según su criterio, serían los únicos renunciables. Según él, “la facultad de consentir una renuncia de un derecho personal encuentra un doble límite: el derecho ajeno y el interés público”, sentando un principio general acorde con el cual, “el consentimiento de la parte lesionada no puede constituir una causa justificante” porque “en un sistema jurídico en que la ley penal es de orden público y en que la pena se impone en nombre de la sociedad entera, y por acusación del ministerio público, su representante, no es posible derogar por convenciones particulares las leyes de orden público”^[62]. No obstante, no se puede negar que los delitos se perpetran en contra de la voluntad del sujeto pasivo o, al menos, sin su voluntad, tanto así que no puede haber violación, robo, secuestro, si la persona violada, robada o secuestrada consiente en el cometimiento del acto, pero, en estos casos, no se puede hablar de causas de justificación, si lo que realmente acontece es que el delito no se configura por falta de uno de los elementos esenciales que es la tipicidad, o más concretamente, la adecuación al tipo. En suma, el consentimiento del titular del derecho lesionado no es causa de justificación, como, erradamente sostienen algunos. Por consiguiente, sería simplemente ridículo que una mujer que consintió expresamente en mantener relaciones sexuales luego acuse al hombre de haberla violado, y, posteriormente, algún abogado defensor un tanto desinformado argumente que estamos frente a una violación justificada por el consentimiento, cuando, en realidad estamos frente a una conducta que no se adecua al tipo legal que reprime la violación en la que se exige como requisito la presencia de violencias físicas o amenazas para vencer o doblegar la voluntad en contrario de la víctima; por que, si no hay tipicidad, no hay delito.

Sobre la base de estas reflexiones veamos cual sería la situación jurídica del homicidio consentido.

XIV. HOMICIDIO CONSENTIDO

Todo delito es esencialmente un acto antisocial en cuanto constituye un ataque al orden jurídico que rige en el Estado, por ello la pena – que tiene una finalidad distinta al resarcimiento de daños y perjuicios – tiene un carácter social. Por tanto, la voluntad privada, incluso la del ofendido o víctima del delito, no puede quitar o borrar el carácter ilícito, antijurídico y delictivo del acto con la finalidad de excluir la imposición de penas a los responsables de la infracción. Por estas razones estrictamente jurídicas es evidente que el consentimiento no legitima el homicidio provocado por un tercero, ni siquiera con el argumento de que se lo ha cometido a petición del aquejado, incurable y dolorido, y para adelantar el deceso, cesando una vida que no es vida o que no merece vivirse. Pero, si el consentimiento no presta validez jurídica como causa de justificación, no puede negarse que existen situaciones extremas, complejas y delicadas que el Derecho no debe soslayar, ni siquiera a pretexto de que el Ecuador cuenta con un Código Penal obsoleto (de 1938) por culpa de un órgano legislativo de ínfima calidad que, irresponsablemente, cree que puede seguir reformándolo en forma antitécnica sin límite, pero sin ocuparse de la Parte General y de todo lo relativo a la Teoría de la Culpabilidad. Hans WELZEL, BACIGALUPO, MUÑOZ CONDE, citados en la obra de NIÑO (p. 142), se pronuncian en contra de admisibilidad del acuerdo respecto al suicidio. ZAFFARONI precisa que la decisión político-criminal de penar la instigación y ayuda al suicidio responde meramente al hecho de que el orden jurídico no fomenta las conductas suicidas, más aún, quiere evitarlas, exigiendo que cuando alguien tome esa decisión “lo decida por sí y lo ejecute por propia mano”; y luego afirma que lo que impide dar relevancia al acuerdo entre el suicida y su eventual auxiliador es su carácter racionalmente incomprensible. En igual sentido se pronuncia NIÑO cuando afirma “que por mucha libertad material que el orden jurídico intente preservar a sus ciudadanos, no se desentiende de su suerte existencial”, tanto más que dicho orden, además de democrático debe también ser social, para luego citar a PECES BARBA, quien expresa que la concepción de una libertad democrática depende de la augusta tarea de acercar ‘la libertad de hacer lo que se quiere y la de hacer lo que se debe’.

Pese a estos razonamientos, parece que no siempre y en todos los casos la eutanasia es una modalidad de acuerdo inadmisible, como señala NIÑO, (ps. 145-146) en el entendido de que “el hecho de que el orden jurídico democrático, lejos de ordenar o fomentar determinadas conductas, se limite a tolerarlas, o bien las desfavorezca o desestimule, no implica que las prohíba”. Igualmente, existen innumerables situaciones del diario vivir en las que se da una conflictiva concurrencia de diversos intereses, todos ellos importantes para el mantenimiento de los valores superiores del ordenamiento jurídico; en ciertas ocasiones, uno de ellos puede prevalecer notoriamente, conforme a las circunstancias específicas en que se produzca el aparente conflicto, así, por ejemplo, cuando el policía detiene a quien participa en una manifestación que se torna violenta, el boxeador que lesiona al otro en un combate, y cuando hay disponibilidad del bien jurídico libertad sexual o propiedad. Es por ello que cuando se producen conflictos de intereses, se descarga de todas o de algunas responsabilidades a los autores de la decisión adversa a las pautas generales de la sociedad, bien sea por política general o política criminal se concluyen eximiendo de responsabilidades a los responsables de las situaciones adversas, “de las consecuencias más gravosas de su obrar contrario al ordenamiento, aún estimándoselos plenamente tales”. Partiendo de este razonamiento es posible admitir la posibilidad de situaciones constitutivas de eutanasia, en consideración a la relevancia que adquiere el acuerdo o consentimiento del titular del bien jurídico vida, aunque sin perder de vista que la solución jurídica que se adopte no puede ser de carácter general, sino que, por el contrario, debe analizarse, en cada caso, cada una de las circunstancias. Precisamente por esta razón es que resulta prácticamente imposible pronunciarse por la conveniencia o necesidad de que se produzca una reforma legal, por la concurrencia de factores importantes como delicada y compleja puede ser su actuación en casos concretos: el médico, dotado de conocimientos determinantes aunque no siempre suficientes para llegar a un decisión concluyente, definitiva e inequívoca; el paciente, con sus derechos a la salud y asistencia sanitaria, pero también un derecho a tener una muerte digna; y, terceros afectados por un sentimiento de piedad, lástima o conmiseración que no resisten ver sufrir a los seres queridos a quienes tanto deben o tanto aman.

XV. EL MÓVIL Y LA TEORÍA DE FERRI

Pero, si el consentimiento del titular del bien jurídico no justifica el homicidio piadoso, en el Derecho Penal moderno ocupa lugar destacado el móvil^[63] del agente cuando preparó y decidió cometerlo, el que debe descubrirse en el accionar voluntario, intencional, que se ejecuta buscando un fin determinado; de hecho, varios códigos penales europeos valorizan los móviles que guiaron al agente para una certera imposición de las penas.

Enrique FERRI, líder de la Escuela Positiva del Derecho Penal considera de gran valor el móvil, el cual debería servir de norte y guía al momento de juzgar y sancionar las conductas de las personas. En lo concerniente al homicidio-suicidio, que es como él identifica al tema de nuestra reflexión, empieza por alegar a favor del derecho a morir, que supone implícitamente reconocido por las leyes desde el momento en que no sancionan ni el suicidio ni la tentativa de suicidio. La consiguiente valorización de los motivos se presenta como incuestionable si consideramos que quien da muerte a un enfermo incurable, que demanda insistentemente el fin de sus padecimientos, lo hace con un móvil antisocial – ya sea para alcanzar más pronto la herencia o para deshacerse de la pesada carga que representa el enfermo de un mal terminal -, entonces sería absurdo declarar la impunidad, puesto que el agente es peligroso; pero, en cambio, cuando le movieron fines altruistas, como la piedad provocada por grandes e interminables sufrimientos del enfermo, sería inútil imponer una pena, porque no estaríamos ante un caso de temibilidad^[64]. Por consiguiente, el único criterio al que se podría recurrir como fundamento de la impunidad sería el móvil piadoso, bondadoso, no egoísta y hasta altruista que guió la acción del agente al que se juzga por la muerte ocasionada y ello en razón de que el tratamiento punitivo o asegurador que la sociedad debe aplicar debe tener por destinatarios a aquellos individuos que han observado conductas peligrosas y que por ello les torna temibles para el grupo social en el que viven. La intervención penal del Estado se torna innecesaria si se trata de quienes no son temibles en consideración al motivo noble que movió su accionar.

De aceptar la trascendencia jurídica del móvil, aunque sea venciendo susceptibilidades o resquemores de raigambre religiosa, tendría, que ser bajo el amparo de las causas de inculpabilidad, es decir, de ciertos motivos, o causas que excluyen la culpabilidad de una persona; o, hablando en términos más apropiados, como excusas absolutorias, entendidas como “aquellos hechos en que a pesar de darse los caracteres de antijuridicidad y culpabilidad quedan impunes por razón de las circunstancias que concurren en la persona del autor”^[65].

XVI. LA NO EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA CONFORME A DERECHO

Debido a la obsolescencia del Código Penal ecuatoriano y la persistencia de la Teoría Psicológica de la culpabilidad, y la deficiencia en la enseñanza del Derecho Penal en algunas universidades ecuatorianas, al dejar de lado el nivel de análisis normativo de una conducta concreta^[66], se presenta como necesario el estudio de la exigibilidad como fundamento de posibles causas en las que no se puede exigir a una persona que obre conforme a Derecho^[67].

Las normas de Derecho establecen, objetivamente, lo que el ordenamiento jurídico estima digno de protección o desvalorización. Las normas del deber ser se dirigen, individualmente, a los ciudadanos requiriéndoles que observen un comportamiento, actúen de una manera determinada, o que se abstengan de hacerlo. Pero, “la existencia de un deber de actuar o abstenerse de actuar en el sentido requerido por la norma se funda en la posibilidad de llevar a cabo el comportamiento jurídicamente correcto y en la exigibilidad del mismo. Posibilidad y exigibilidad del actuar de acuerdo con los dictados de la norma no son conceptos idénticos: lo imposible no es exigible; pero, en multitud de ocasiones, el Derecho renuncia a exigir comportamientos que el sujeto podría realizar. De manera que, si bien lo imposible no es exigible, lo posible tampoco es, por el mero hecho de serlo, exigible siempre. No todo lo que puede ser realizado, por consiguiente, es jurídicamente exigido y, si ello no es así, es porque el Derecho se limita a regular la convivencia externa y sólo demanda de los ciudadanos conductas compatibles con una adecuada regulación de la misma”.

La concepción normativa de la culpabilidad se sustenta en el reproche personal que “se articula sobre la base de que el autor se ha comportado de modo contrario al deber”; por tanto, actúa culpablemente quien ejecuta la conducta típica a pesar de que podía y debía haberse comportado de modo distinto, esto es, del modo prescrito por las normas. “La exigibilidad no es sino la esencia misma del deber, desde la perspectiva del ordenamiento jurídico que lo impone”. “La inexigibilidad se funda en la presencia de circunstancias que determinan la anormalidad del proceso motivador. En las situaciones de no exigibilidad, la norma prohibitiva o preceptiva no despliega su ordinaria eficacia motivadora frente al sujeto, porque existe un ‘contramotivo’, jurídicamente relevante, determina que no pueda exigirse al sujeto la realización del comportamiento jurídicamente correcto; o dicho con otras palabras: que el individuo no se halle obligado a llevar a cabo una conducta jurídicamente justa”. Para efectos de este estudio, son precisas las expresiones de los profesores españoles citados: “La no exigibilidad representa, pues, una dispensa, otorgada en ciertas situaciones, del reproche personal por el hecho injusto realizado, […] la conducta de quien actúa en situación de no exigibilidad sigue siendo antijurídica, aun cuando sea excusable”^[68], aclarándose que para un amplio sector doctrinal, la no exigibilidad determina la inculpabilidad, pero otros autores sostienen que no es una inculpabilidad, sino una exculpación basada en la indulgencia del Derecho ante la debilidad humana; por eso, WELZEL dice que “la llamada no exigibilidad de conducta conforme a Derecho no es, en estas situaciones extraordinarias de motivación, una causa excluyente de la culpabilidad como la imputabilidad o el error de prohibición inevitable, sino sólo una causa fáctica de exculpación, en el sentido de que el ordenamiento jurídico, pese a la existencia de culpabilidad, otorga indulgencia al autor”^[69].

Pero, el problema es que, en sus orígenes, la no exigibilidad fue aceptada en otros países como una causa supralegal de exculpación que deriva de la propia naturaleza de la normativa de la culpabilidad, pero, en la actualidad, el criterio que prevalece es el de que la supralegalidad debe rechazarse porque implicaría “una debilitación de la eficacia de prevención general que corresponde al Derecho penal y conduciría a una desigualdad en la aplicación del Derecho, ya que la inexigibilidad no constituye ningún baremo^[70] manejable”, a decir de JESCHECK H.H.^[71]. En otras palabras, siendo un tema tan cargado de subjetividad y relatividad por tratarse de actuaciones concretas en situaciones, igualmente, específicas resultaría prácticamente imposible hacer constar en las normas correspondientes a la Parte General del Código Penal, cuándo, cómo, por qué razones, motivos y otras circunstancias, reales o personales, podría dejarse de lado la exigencia legal de obrar conforme a derecho, excusando la conducta del sujeto.

Esta la razón por la que el Código Penal ecuatoriano, de añeja factura, no contiene disposiciones de carácter general, aunque sí menciona instituciones y disposiciones relativas a casos concretos de inexigibilidad y, consecuentemente, de falta de punibilidad^[72], pero nada dispone respecto al caso del homicidio piadoso, posiblemente, porque el legislador ecuatoriano de la década de 1930 desconocía los lineamientos de la Teoría Normativa de la Culpabilidad, la inexigibilidad de la conducta conforme a Derecho, o ya también porque, sintió un fundado temor^[73] de abrir una puerta que permitiera dejar en la impunidad homicidios dolosos a pretexto de haber sido cometidos por piedad, por compasión o lástima, en una población acostumbrada a buscar e inventar inimaginables pretextos para justificar conductas punibles, sin asumir con valentía culpas propias, como se ve con tanta normalidad en otras culturas.

XVII. EL PERDÓN JUDICIAL PARA EL HOMICIDIO PIADOSO

Se ha sugerido el perdón de los inculpados de homicidio piadoso cuando sean juzgados con libertad y buen criterio en la esfera del libre arbitrio judicial, en razón de que no es posible otorgar un perdón legal con fundamento en el Código Penal porque parece que la ley en ciertos casos delicados elude dar directrices claras, particularmente, cuando se trata de considerar que el móvil forme parte del texto legal. “Si no le guió al matador un motivo egoísta, si no deseaba recoger la herencia o libertarse de cuidados prolijos y fatigosos, sino que le movían causas verdaderamente piadosas y compasivas, hay, a mi parecer [dice JIMÉNEZ DE ASÚA, en la obra citada, p. 436] un procedimiento cierto de impunidad, sin dibujar en las leyes el contorno de la eutanasia”. Para ello, según él, sería conveniente darle al juez facultades de perdonar, en forma amplia y generalizada, a manera de perdón judicial.

En lo personal, nos adscribiríamos a esta sugerencia siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos debidamente comprobados:

1. Consentimiento válido del paciente;
2. Incurabilidad del enfermo;
3. Diagnóstico médico favorable;
4. Dolor insufrible;
5. Móvil compasivo.

En todo caso, aunque la propuesta del tratadista español no deja de ser interesante para solucionar un problema real de inexistencia de norma expresa exculpatoria, ningún ecuatoriano medianamente sensato estaría de acuerdo en dejar al libre arbitrio de jueces y tribunales la posibilidad de considerar una causa supralegal de inculpabilidad para dejar en la impunidad al encausado a título de no exigibilidad de otra conducta. En un país como Ecuador, en el que la credibilidad de la Justicia es ínfima, la propuesta no sería pragmática ni posible, a menos que desaparezcan absolutamente los vicios que aquejan al sistema, como son: a) la interferencia de todo tipo de intereses extraños que atentan contra su independencia; b) la influencia de periodistas, seudo periodistas y comentaristas que juzgan y prejuzgan a la personas, condenándolas, sin haber visto ni la carátula de un expediente y, lo que es peor, sin tener ni los más elementales conocimientos de Derecho; y, c) la falta de conocimientos profundos del Derecho Penal por parte de la mayoría de jueces y magistrados, que mantienen sus posiciones sin mérito alguno, prevalidos únicamente del respaldo de un partido político que tanto daño le ha hecho a la Justicia y al país, y un gremio que no siempre respalda a los más calificados.

Sólo cuando el Ecuador cuente con una justicia realmente justa^[74], se podría pensar en reconocer a los jueces la facultad de perdonar no sólo el homicidio piadoso sino cualquier delito, incluso los objetivamente graves, “siempre que el sujeto revele sociabilidad de los motivos y nulo estado peligroso. En la ancha fórmula podrían hallar perdón el cónyuge que en justo dolor de saberse engañado^[75] por el otro, de manera afrentosa e injustificada, diera muerte al adúltero; el padre que mata al agresor de su hijo fuera de legítima defensa, y tantos otros autores de figuras delictivas que en el caso concreto presentado al juez merecen indulgencia plenaria^[76]”.

No se puede pasar por alto que el problema es mucho más grave en sistemas como el norteamericano en el que la condena o absolución de un inculpado está en manos de jurados integrados por personas que hacen de jueces pero no conocen de leyes, ni de los fundamentos de responsabilidad y culpabilidad o bases de posibles eximencias; por eso, entre 1954 y 1970 se emitieron sentencias muy diversas en relación a nueve homicidios piadosos: dos hombres (Sell y Nagle) fueron declarados inocentes por disparar a sus respectivos hijos minusválidos; un padre (Collins) fue sentenciado a cadena perpetua por disparar a su hijo, retrasado mental; otro hombre (Peyto) fue acusado de homicidio involuntario y encarcelado por matar a su esposa – en la fase terminal de su enfermedad – a petición suya. William Jones fue condenado a un año de cárcel por electrocutar a su esposa enferma; una mujer (Margaret Cannon) fue enviada a un sanatorio para enfermos mentales por disparar contra su esposo enfermo; Anne Eldridge fue acusada de asesinato por administrar somníferos a su hermana enferma y más tarde le retiraron los cargos; a un hombre de ochenta y cuatro años, William Reinecke, acusado de asesinato por estrangular a su esposa que padecía de cáncer, se le concedió la libertad condicional; y, por último, Robert Waskin, estudiante universitario, también fue acusado de asesinato por disparar y dar muerte a su madre, enferma terminal que en repetidas ocasiones había intentado suicidarse y le había suplicado que la matara, pero fue declarado inocente por enajenación mental transitoria^[77].

Es sorprendente que en algunos casos la absolución por parte del jurado se sustenta en una enajenación mental transitoria que, afectaría notoriamente la capacidad intelectiva y volitiva de quien, ante el dolor, el sufrimiento y el padecimiento de un ser querido que clama porque se ponga fin a su estado irreversible, accede a la petición y ejecuta una acción que pone fin a la vida.

En lo personal, no creemos que esta posición sea aceptable por falta de consistencia suficiente del motivo invocado como excusa y porque en los términos del Art. 35 del Código Penal ecuatoriano, el trastorno mental transitorio debe tener como causa una enfermedad y no un estado de desesperación, de piedad o pena de tal naturaleza, que sea incontrolable hasta el punto de afectar seriamente la capacidad de entender o de querer, fundamento de la responsabilidad penal, no siquiera forzando la posibilidad de que se argumente que el indiciado ha sido impulsado a cometer el homicidio piadoso por una fuerza que no pudo resistir, como señala la parte final del Art. 18 del Código Penal ecuatoriano, fuerza que, en todo caso, debe provenir de un tercero.

Por tanto, según nuestra opinión, a lo sumo podría servir como atenuante de la pena, en aplicación del Art. 29 No. 9 del Código Penal, si se logra comprobar en el juicio que se ha obrado “impulsado por motivos de particular valor moral o social”.

XVIII. POSIBLE SOLUCIÓN

Ante la imposibilidad de reconocer a los jueces la facultad de perdonar judicialmente estas conductas típicas y antijurídicas, al menos en cuanto no existe causa que excluya su antijuridicidad, en Estados Unidos se han llegado a diferenciar tres posiciones respecto a la forma en que, en términos generales, debería procederse, siendo las dos extremas la una, la que acepta que las personas tienen un derecho a disponer de su vida en situaciones extremas; y, la otra, la que rotundamente niega que se pueda disponer de la vida condenando rotundamente iniciativas como la “Ley de Oregon”, conocida como “Ley para morir con dignidad”. Vamos a ver en detalle exclusivamente la que regula el derecho a morir^[78], que la consideramos viable y, lo que es más importante, contiene las bases de una posible reforma legal.

Empieza por reconocer que las personas tienen derecho a morir con dignidad, pero con la asistencia de un médico. Por tanto, se formulan las siguientes propuestas concretas:

• Legalizar el suicidio asistido médicamente propiciando la aceptación social, libre de estigmas, de un procedimiento médico disponible para pacientes que lo requieran, estableciendo como requisito el examen médico de por lo menos tres médicos y su informe favorable.
• Aprobar normas que permitan determinar la plena capacidad mental de quienes buscan este tipo de asistencia médica, por razones de dolor insufrible o angustia mental, y que por ello desean terminar con sus vidas, previa elaboración de un testamento vital redactado con anterioridad
• Perseguir penalmente a los médicos que asistan en la terminación de la vida sin cumplir fielmente estas exigencias legales.
• Exigir a los aseguradores que reconozcan los beneficios propios de los seguros de vida y de salud a las personas que en estas condiciones terminen voluntariamente su vida con asistencia médica^[79].

Los argumentos a favor de esta posición son los siguientes:

1. La sociedad, indiscutiblemente, tiene interés preponderante en preservar la vida de los asociados, pero no cuando un tratamiento continuado es inútil, el dolor es intolerable, y el paciente desea morir.
2. La sociedad debería reconocer las necesidades y deseos de los moribundos. Ellos merecen la mejor asistencia compasiva, pero deberían tener derecho a alcanzar esa asistencia abiertamente, sin restricciones.
3. Esta posición respeta la autonomía individual y el reconocimiento de la dignidad personal. No obliga al enfermo terminal a aferrarse sin esperanza a una vida que llega a su fin irremediablemente, a menudo, con costos elevadísimos.
4. El suicidio asistido por médicos se produce, generalmente, administrando una droga letal. El medio empleado, se dice, es más humano que aquel al que usualmente se recurre de retirar el mecanismo artificial que mantiene a la persona con vida.
5. Muchos médicos, secretamente, ayudan a sus pacientes incurables a terminar sus vidas. Si se legaliza esa asistencia se regularizaría su práctica, previniendo posibles abusos, permitiendo que los médicos hagan legalmente, lo que en la actualidad tiene visos de ilicitud.
6. No hay diferencia real entre reconocer el derecho legal de asistencia médica a los pacientes moribundos, y la respuesta médica positiva al deseo del paciente de que se le retire el mecanismo artificial de vida.
7. Si se exige el cumplimiento irrestricto de las claras y precisas exigencias legales respecto a las circunstancias en que las personas pueden buscar asistencia médica para morir, el peligro de abuso será mínimo.

Los argumentos en contra de esta posición son los siguientes:

1. Los dolores agudos que mueven a una persona a considerar el suicidio pueden aliviarse médicamente.
2. Muchos pacientes graves que consideran el suicidio como una posibilidad no necesariamente están próximos a morir. A menudo, es muy difícil determinar cuando un paciente es terminal. Los doctores están en mejor posición que los pacientes para llegar a tal determinación.
3. Muchos de los que tienen tendencia suicida no son enfermos terminales, tan solo sufren de depresión. Esa es la dolencia que requiere tratamiento pero no la asistencia para morir.
4. Existe el peligro de que el “derecho a morir” se convierta fácilmente en “deber de morir”. Si se reconoce a los médicos el derecho a asistir a una persona que quiere morir, pueden quedar en la impunidad situaciones en las que ciertas personas, especialmente ancianos y pobres, son deliberadamente privadas del derecho a contar con tratamiento médico adecuado y oportuno.
5. Siempre existe el peligro de que, aun cuando se regule legalmente el suicidio asistido médicamente, en la práctica se produzcan conductas que escapen al control de la autoridad. Pacientes con graves discapacidades pueden sentirse, económica o emocionalmente presionados, por parientes o aseguradores, a terminar sus vidas.
6. Reconocer oficialmente el derecho a morir compromete gravemente el deber que, por otro lado, tiene la sociedad de preservar la vida.
7. Se generará una presión constante para controlar el costo de la salud; los médicos que tienen la posibilidad de ayudar a sus pacientes a terminar sus vidas enfrentarán un severo conflicto de intereses.

XIX. LEY SOBRE EL FIN DE LA VIDA EN FRANCIA^[80]

El Parlamento francés aprobó definitivamente el proyecto de ley sobre el fin de la vida, que reconoce el derecho del paciente terminal a rechazar un tratamiento considerado ya inútil y dejar que llegue la muerte, pero no legaliza la eutanasia. Las principales disposiciones de la ley son:

• 1. Rechazo del encarnizamiento terapéutico. Cuando “los actos médicos resultan inútiles, desproporcionados o no tienen más efecto que el mantenimiento artificial de la vida, pueden ser suspendidos o no emprendidos”. Los médicos obtienen la seguridad jurídica de que no incurrirán en responsabilidad en esas situaciones.
  2. Derecho a rehusar tratamientos. Cuando un paciente terminal “decide limitar o detener todo tratamiento, el médico debe respetar la voluntad de la persona después de haberle informado de las consecuencias de su decisión”. A partir de ese momento se le dispensarán cuidados paliativos.
  3. Disposiciones anticipadas. Se admite la validez de un documento en el que el paciente haya manifestado sus disposiciones para el caso en que no esté en condiciones de expresar su voluntad. Son revocables en todo momento y deben haber sido redactadas menos de tres años antes. El médico “las tendrá en cuenta para toda decisión”.
  4. Tratar el dolor con riesgo de abreviar la vida. “Si el médico constata que no puede tratar el dolor de una persona, en fase avanzada o terminal de una enfermedad grave e incurable (…), más que aplicándole un tratamiento que como efecto secundario puede abreviar la vida, debe informar al paciente”^[81], y a la familia o la persona de confianza.
  5. El caso del enfermo inconsciente. Cuando el enfermo terminal está inconsciente, la decisión de interrumpir el tratamiento debe ser realizada mediante un procedimiento colegial, consultando a la familia o persona de confianza y, en su caso, las directivas anticipadas.
  6. Cuidados paliativos. Se establece la obligación de crear camas para cuidados paliativos en los centros sanitarios.

Una cuestión crucial es la alimentación artificial, que ciertos sectores consideran como uno de esos medios desproporcionados que la ley permite suspender. En una declaración, el presidente de la Conferencia Episcopal, Mons. Jean-Pierre RICARD, ha dicho que “aunque los objetivos de la ley son aceptables, existen ambigüedades que importa aclarar. Mucho dependerá de la manera en que se aplique la ley”. A no ser que el paciente lo rechace “convendrá mantener los cuidados corrientes, y especialmente buscar la manera más adecuada de alimentar al enfermo o, al menos, de aportarle elementos nutritivos”.

Algunos han criticado la ley, que en la Asamblea había sido aprobada por unanimidad y en el Senado sin los votos de la oposición, porque expresamente no prevé “la excepción de la eutanasia”, esto es, la posibilidad de que una persona pueda recurrir a una “ayuda para morir”.

XIX. EL TESTAMENTO VITAL

Como es indispensable que para la procedencia del homicidio piadoso se conozca la expresión de voluntad de quien desea hacer uso del derecho a morir, en Europa y Estados Unidos se ha diseñado un documento en el que consta la decisión de la persona. Se conoce con este nombre al documento de “Voluntades Anticipadas”, conocido genéricamente como TESTAMENTO VITAL, en el cual una persona expresa su voluntad sobre las atenciones médicas que desea o no desea recibir en el evento de padecer una enfermedad irreversible o terminal que le haya llevado a un estado que le impida expresarse por sí mismo. La persona puede realizar su propio documento con las indicaciones y razonamientos que considere pertinentes. Conforme a la ley catalana, el documento puede firmarse ante notario o ante tres testigos. Dos de ellos no pueden ser familiares en segundo grado ni estar vinculados por relación patrimonial con el otorgante.

Existe también la posibilidad de que se nombre un representante, siendo conveniente que se trate de una persona que comprenda mejor los deseos, valores y motivos que sustentan las decisiones más importantes sobre el fin de su vida, para cuando el firmante no pueda expresarse por sí mismo. Además, como recomienda un documento de la ASOCIACIÓN DERECHO A MORIR DIGNAMENTE, “ha de ser una persona dispuesta a luchar para que se cumplan las instrucciones que usted deja en su documento en caso de incumplimiento por parte de sus médicos o allegados. Tiene también la posibilidad de nombrar un segundo representante – un sustituto -, por sí el primero se encontrase ausente, hubiese fallecido o por alguna otra razón no pudiese cumplir su cometido”.

También se recomienda hacer llegar copias de este documento a los representantes y a las personas más estrechamente vinculadas, incluido el médico de cabecera o de la familia. Se deben dejar indicaciones precisas sobre el sitio en el que se ha de localizar el documento, en caso de que surgiera algún accidente o enfermedad súbita que le impidiera expresarse.

Un formato de testamento vital elaborado por la ASOCIACIÓN DERECHO A MORIR DIGNAMENTE (DMD, Inscrita en el Registro del Ministerio del Interior el 13 de diciembre de 1984 con el nº 57889 NIF G 78599578, de España), se incluye en la parte final de este trabajo. Dado el caso, la expresión de voluntad podría tener importantísimas consecuencias jurídicas con miras a liberar de pena a quien, al menos en el Ecuador, podría ser acusado de homicidio piadoso.

XX. EL CASO DE RAMÓN SAMPEDRO

Nació en 1943 en Xuño, La Coruña. A los diecinueve años se enroló en un barco con la intención de conocer el mundo. A los veinticinco sufrió un accidente, al tirarse de cabeza al agua desde una roca un día de resaca marítima. Quedó inmóvil de cuello para abajo y postrado definitivamente en una cama. Ramón volvió a casa con su familia. Estaba decidido a morir. La parálisis total de su cuerpo le impedía llevar a cabo su decisión por sus propios medios. Entonces optó por iniciar un proceso legal para conseguir su objetivo. Una demanda que se extendió durante años, que recibió amplio eco en los medios de comunicación españoles e internacionales, pero que no alcanzó los resultados previstos. En 1996, Ramón publicó sus escritos agrupados en un libro, CARTAS DESDE EL INFIERNO (Planeta), y más tarde, ya a título póstumo, vio la luz un volumen de poemas, CANDO EU CAIA (Editorial Xerais). En 1998, decidió llevar a cabo un plan para terminar con su vida pero que no incriminase a ninguno de sus allegados. Murió el 12 de enero de 1998.

Sobre la situación de Ramón Sampedro y sus últimos meses de vida, se ha rodado una película de excelente factura, “MAR ADENTRO”, ganadora del Oscar a la mejor película extranjera, que puede conseguirse con gran facilidad en nuestro medio. En esta obra cinematográfica sobresale la actuación de JAVIER BARDEM, personificando a SAMPEDRO, quien llevaba casi treinta años postrado en una cama al cuidado de su familia. Su única ventana al mundo es la de su habitación, junto al mar por el que tanto viajó y donde sufrió el accidente que interrumpió su juventud y acabó con su vida. Desde entonces, su único deseo es terminar con su vida dignamente. La llegada de dos mujeres alterará su mundo: JULIA (interpretada por Belén Rueda), la abogada que quiere apoyar su lucha, y ROSA (Lola Dueñas), una vecina del pueblo que intentará convencerle de que vivir merece la pena. La luminosa personalidad de Ramón termina por cautivar a ambas, que tendrán que cuestionar como nunca antes los principios que rigen sus vidas. Él sabe que sólo la persona que de verdad le ame será la que le ayude a realizar ese último viaje^[82].

CARTA DE RAMÓN SAMPEDRO PARA LOS JUECES

Reiteradamente, Ramón Sampedro se dirigió a la Judicatura, – unas veces a los jueces de La Coruña, de Barcelona, y otras al Tribunal Constitucional de España – para solicitarles que se le permita terminar con su vida con la ayuda de una tercera persona, puesto que él no podía hacerlo por sí mismo, dada la condición en que vivió por 26 años. Los jueces siempre negaron sus peticiones.

A continuación transcribimos el texto de una de las peticiones dirigida a los jueces españoles que le negaron el derecho a morir:

TESTAMENTO DE RAMÓN SAMPEDRO (Texto íntegro)

CONCLUSIONES

Luego de muchas reflexiones podríamos resumir nuestro pensamiento en los siguientes puntos:

1. Las personas tienen derecho a morir. Vivir es un derecho no una obligación. Si el suicidio o el intento de suicidio no son punibles, tampoco debería serlo el suicidio asistido, previo consentimiento expreso del titular de la vida, en situaciones excepcionales debidamente comprobadas.
2. En situaciones extremas, como una enfermedad terminal o un accidente que convierte a la persona en “vegetal”, debería accederse a la voluntad de la persona que ha expresado con claridad su decisión de que se ponga fin a su vida.
3. Para ejecutar su última voluntad debe contarse con el informe escrito de dos médicos, por lo menos, que verifiquen el estado terminal del paciente y registren la decisión de que se ponga fin a su existencia.
4. La persona que colabore en el suicidio asistido, previo cumplimiento de estas exigencias, no será reprimida penalmente.

1. NIÑO Luis Fernando, EUTANASIA MORIR CON DIGNIDAD, Consecuencias jurídico-penales, Editorial Universidad, pág. 62; citando a VIDAL Marciano, El “más acá moral” de la muerte, pág. 231 ↑

2. BERISTAIN, Antonio: Eutanasia: dignidad y muerte, pág. 17 ↑

3. SUÁREZ SUÁREZ, Antonia: Artículo intitulado “Disponibilidad sobre la propia vida y el derecho a morir con dignidad”. http://www.juridicas.com/areas, citando la circular 3/95 de INSALUD, sobre Comités asistenciales de Ética. ↑

4. VERSPIEREN, Patrick: La muerte y el morir en la era tecnológica, Criterio, Bs. As, 1976, pág. 167. ↑

5. LA EUTANASIA EN EL ORDEN JURISDICCIONAL PENAL, Ponencia publicada en “Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial”, edición 2004. Consejo General del Poder Judicial de España. ↑

6. Obra citada, pág. 82. ↑

7. NIÑO, ob. cit., pág. 83 ↑

8. Es interesante la diferencia entre solutivo y resolutivo a la que alude el profesor argentino para establecer esta subclasificación de eutanasia, tomando como base el Diccionario de la Lengua Española: resolutivo alude al medicamento que tiene la virtud de resolver, es decir, de hacer que se disipe, desvanezca, exhale o evapore una cosa. ↑

9. SIERRA GIL DE LA CUESTA, Ignacio. Obra Citada ↑

10. Por ello resulta incomprensible que grupos de fanáticos que pululan en algunos países pretendan ignorar que parte del evangelio del nacional-socialismo fue la “eutanasia nazi” llevada a la práctica por el Dr. Brand, director de ese programa específico, que causó decenas de miles de víctimas. En la página 3ª de la edición de EL UNIVERSO correspondiente al Viernes 28 de abril del 2006, se publica una carta titulada “Elogian a Hitler” que tiene el siguiente texto: “En las vidrieras de una librería del centro de la ciudad [Guayaquil] se destacan libros que promueven el fascismo y el nacionalsocialismo, es decir, la ideología de Hitler. Entiendo muy bien que no se puede establecer una censura sobre libros (eso es precisamente lo que los nazis hacían), pero los medios deberían alertar a la ciudadanía para que sepa quiénes se prestan para divulgar estos materiales, donde por ejemplo se dice que los judíos son una raza inferior, se niega el genocidio que cometieron los nazis y se propone resucitar esa ideología”. ↑

11. www.muertedigna.org/textos/euta67.htm, pág. 2 ↑

12. DWORKIN, citado por SIERRA GIL DE LA CUESTA, estudio citado. ↑

13. GRACÍAS ARAN, Mercedes, Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial Español, Edición 2004. ↑

14. GARCÍA ARAN Mercedes, trabajo citado, página 2 ↑

15. Es altamente significativo que la Constitución Política de la República del Ecuador, al redactar los derechos que reconoce y garantiza el Estado, “sin perjuicio de los derechos establecidos en […] los instrumentos internacionales vigentes” mencione, en primer lugar, “La inviolabilidad de la vida”, y no simplemente el derecho a la vida como mencionan otras constituciones. ↑

16. www.muertedigna.org/textos.euta67.htm ↑

17. ZUBIRI DE SALINAS, Fernando.- Colaboración al suicidio y eutanasia, Cuadernos y estudios de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial Español, Edición 2004. ↑

18. LUCAS VERDÚ, citado por ZUBIRI DE SALINAS Fernando, obra citada, página 2. ↑

19. VALLE MUÑIZ, citado por ZUBIRI DE SALINAS Fernando, obra citada, página 2 ↑

20. Afirma el magistrado español ZUBIRI DE SALINAS Fernando. ↑

21. El suicidio no está tipificado como delito, no siquiera la tentativa de suicidio, como muchos, equivocadamente, creen. Lo único que sanciona el Código Penal ecuatoriano, en el Art. 454, es la instigación o prestación de auxilio al suicidio. ↑

22. Citados por ZUBIRI DE SALINAS Fernando, obra citada, página 3 ↑

23. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, PLENO, Sentencia No. 120/1990, de 27 de junio de 1990, ponente GARCÍA MON. ↑

24. Citado por ZUBIRI DE SALINAS, obra citada página 4. ↑

25. El No. 4 del Art. 143 del Código Penal español de 1995, tiene el siguiente texto: “El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo”, es decir 2 a 5 y 6 a 10 años. ↑

26. Congregación para la Doctrina de la Fe, 5-V-1980 ↑

27. Pío XII, radiomensaje al VII Congreso Internacional de Médicos Católicos, 11-IX-1956 ↑

28. www.muertedigna.org/textos/euta67.htm ↑

29. CUELLO CALÓN, Eugenio. TRES TEMAS PENALES, Casa editorial Bosch, Barcelona 1985, página 125 ↑

30. GARCÍA ARÁN, Mercedes. EUTANASIA Y DISPONIBILIDAD DE LA PROPIA VIDA, página 3. Cuadernos y estudios de Derecho Judicial; Consejo General del Poder Judicial español. Edición 2004. Luis Fernando NIÑO, dice: “De Sócrates – en su diálogo con Cebes – a Cuello Calón, de Moisés – en el Deuteronomio – a Olesa Muñido, la postura es prácticamente unánime: la vida es un don dado por Dios y sujeto a su potestad que hace vivir y hace morir”. ↑

31. GARCÍA ARÁN, Mercedes. Obra citada ↑

32. GARCÍA ARIÁN Mercedes, obra citada ↑

33. GARCÍA ARIÁN Mercedes, obra citada ↑

34. Luis Fernando NIÑO en su obra EUTANASIA. MORIR CON DIGNIDAD, p. 41, recuerda que “La muerte del enemigo en situación de guerra “justa”, la del criminal – por orden de la autoridad pública y según la ley – y el homicidio en legítima defensa componen la tríada de más rancio abolengo en este elenco de situaciones excepcionales”. También nos recuerda que en el Corán, “se reconoce como aceptado por Dios “el sacrificio de los piadosos (Azora V, vers. 30), la defensa legítima (idem, vers. 35) la pena de muerte talional para el homicida (Azora II vers. 173) y la “guerra santa” (idem, vers. 244-246). ↑

35. “Art. 111.- Los que se mutilaren o inutilizaren por si mismos, para el servicio militar, o consintieren con otros les inhabiliten, así como éstos, serán sancionados con dos a cinco años de prisión, en tiempo de paz; y en campaña, con reclusión mayor ordinaria de nueve a doce años y con reclusión mayor extraordinaria, frente al enemigo”. ↑

36. Para Hans WELZEL, citado por NIÑO, (ob. cit. p. 132) es de fundamental establecer una diferenciación entre el acuerdo y el consentimiento propiamente dicho, teniendo presentes los siguientes extremos: a) la regla general en la vida individual y social desarrollada en comunidad es la libertad; b) el legislador sólo puede acuñar tipos legales tomando en cuenta la seguridad de los ciudadanos, considerados individual o genéricamente; c) para proveer al fin general del Derecho Penal hay que seleccionar entes u objetos que, al ser valorados como positivos, habrán pasado a ser bienes; y, al resultar protegidos por la norma, habrán devenido bienes jurídicos. De esta reflexión se derivaría que una persona tenga el derecho a disponer de un objeto con asistencia de otros, siempre que no sea en contra de la voluntad del titular del bien jurídico. ↑

37. A, PIEPER, Argumentos éticos a favor de la licitud del suicidio, en “Concilium”, 199 (mayo 1985) p. 370. BERISTAIN, dice: “Hemos superado ya, en muchos aspectos, aquellos tiempos cuando la condena teológica del suicidio era pacíficamente admitida por eminentes juristas, como Beccaria. Según éste, el suicidio no es delito, pero sí acarrea “una eternidad infeliz y supone una culpa que Dios castiga”. Luego, el sacerdote-penalista concluye: “Lo mismo se puede decir, y por los mismos argumentos, acerca del derecho a culminar la vida con dignidad” aunque, en lo personal, no creemos que un Dios misericordioso imponga castigos eternos siempre y en todos los casos a quien se quita la vida – o permite que le quiten – porque su existencia en este mundo se ha tornado insoportable. ↑

38. Citado por JIMENEZ DE ASÚA Luis, en EUTANASIA Y HOMICIDIO POR PIEDAD, Editorial Desalma, Buenos Aires,1992, Séptima edición, p. 409, 410. ↑

39. CUELLO CALÓN, ob. cit. p. 138 ↑

40. Citado por CUELLO CALÓN, p. 138 ↑

41. JIMÉNEZ DE ASÚA Luis, EUTANASIA Y HOMICIDIO POR PIEDAD, Libertad de amar y Derecho a morir, DEPALMA, Buenos Aires, 7ª. EDICIÒN, 1984, p. 415. ↑

42. HUELGA DE HAMBRE, en Revista de Derecho Penal, de Bs. Aires, tercer trimestre de 1945, ps. 483-493 ↑

43. Ob. Cit. p. 416 ↑

44. BINDING Carlos, citado por JIMÉNEZ DE ASÚA, Ob. Cit. p. 417 ↑

45. Ob. cit. ps. 417, 418 ↑

46. Nosotros, de nuestra parte, añadiríamos el SIDA, el ÉBOLA, y todos los severos desarreglos psicológicos irreversibles que padecen tantos seres humanos que se ven involucrados en guerras sin sentido y con finales vergonzantes para la potencia que se cree llamada por una suerte de designio divino a ser el gendarme de la humanidad; y las decenas de miles de personas, principalmente niños, que mueren día a día de hambre e inanición, frente a países en los que cada hora se desperdician alimentos por cientos toneladas; y se diseñan más y más nuevos programas de dietas para combatir la obesidad. ¡Cosas del mundo en que nos ha tocado vivir! ↑

47. Henry de VARIGNY, médico francés citado por JIMÉNEZ DE ASÚA, ob.cit. p. 413 ↑

48. Ob. Cit. p. 414 ↑

49. Como el Art. 449 del C. Penal ecuatoriano que tipifica el homicidio voluntario en términos concretos expresando que “El homicidio cometido con intención de dar la muerte, pero sin ninguna de las circunstancias detalladas en el artículo siguiente, es homicidio simple y será reprimido con reclusión mayor de ocho a doce años”. ↑

50. Art. 453 del C. Penal ecuatoriano. ↑

51. Art. 447 del C. Penal ecuatoriano. ↑

52. Previsto en el anterior Art. 22 del C. Penal ecuatoriano, impune por tratarse de una eximente, a pretexto de legítima defensa del honor conyugal, “… cuando uno de los cónyuges mata, hiere o golpea al otro, o al correo, en el instante de sorprenderlos en flagrante adulterio”. ↑

53. Art. 434: “El que hubiere cometido un homicidio a petición insistente de la persona muerta, e impulsado por un sentimiento de compasión hacia ella, será penado con prisión. La tentativa es punible”. Siendo así que la pena de prisión iba de dos semanas a un año, el Juez, al imponer la pena mínima de catorce días, prácticamente tenía la facultad de perdonar. ↑

54. Ob. Cit. p. 380 ↑

55. De hecho, hasta nuestros días, las expresiones injuriosas que son toleradas o consentidas por el titular del bien jurídico protegido que es el honor y la dignidad de las personas, no dan lugar al delito de injurias; inclusive aquellos casos en los que ciertos caricaturistas, o periodistas, o productores de programas de TV, se mofan o ridiculizan a algunos políticos que, en un afán incontrolado de notoriedad y publicidad gratuita, consienten en prestarse a la ridiculización que en términos objetivos constituiría una injuria no calumniosa. ↑

56. Citado por JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit. p. 422. ↑

57. Citado por JIMÉNEZ DE ASÚA, ob.cit. p. 424 ↑

58. Editorial Tipográfica Argentina, Buenos Aires, 1976, ps. 326 y siguientes. ↑

59. Es importante notar que cuando las amas de casa consienten – expresa o tácitamente – en la sustracción de algunos alimentos en cantidades menores o poco significativas, por parte de empleadas domésticas, no renuncian a la protección estatal del bien jurídico propiedad que, objetivamente, subsiste; como tampoco se trata de otorgar un perdón, que los particulares no pueden perdonar, aunque, en la práctica, la inexistencia de denuncia ante el Ministerio Público o la Policía, deviene en la imposibilidad de iniciar la acción penal para culminar en la imposición de la pena por parte del Estado, en ejercicio del Ius Puniendi (derecho de castigar). Más bien se trata de una tolerancia de conductas penalmente poco significativas en razón del mínimo perjuicio económico causado, por conveniencia personal o familiar, ante la casi certeza de perder el servicio doméstico si se formula algún reclamo por mínimo que sea. ↑

60. Ob. cit. p. 331 ↑

61. Ob. cit. p. 426 ↑

62. Adolfo PRINS, citado por JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit. p. 426 ↑

63. “Aquello que mueve material o moralmente algo” Diccionario de la Lengua española ↑

64. El ejemplo es de JIMÉNEZ DE ASÚA (ob. cit. p. 433) pero no puede perderse de vista que se sustenta en la responsabilidad penal, según los postulados de la Escuela Positiva, la que se sustenta en la peligrosidad del sujeto, entendida como su potencialidad delictiva, que lo convierte en más o menos temible para la sociedad ante la cual debe responder por sus acciones u omisiones. ↑

65. JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit. p. 434 ↑

66. En los delitos dolosos constituye un tercer momento del juicio de reproche, sobreañadido a la revisión de la imputabilidad y al dolo; mientras que en los delitos culposos el análisis es parte de la esfera correspondiente a la propia forma de culpabilidad. ↑

67. En este punto seguiremos las enseñanzas de los profesores españoles COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, en su TRATADO DE DERECHO PENAL, Parte General, pág. 617 y siguientes. Tirant lo Blanch libros. Valencia 1996. ↑

68. Ob. Cit. p. 619 ↑

69. Citado por COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, ob.cit. p. 620 ↑

70. “Conjunto de normas establecidas convencionalmente para evaluar los méritos personales…” Diccionario de la Lengua Española. ↑

71. Citado por COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, ob. cit. p. 623 ↑

72. Arts. 45 y 49; 295, 310, 354. ↑

73. Posiblemente, el mismo temor que movió a JIMÉNEZ DE ASÚA a expresar “Yo no quisiera ver escrito de manera expresa que el homicidio piadoso debe quedar impune”. Ob. Cit. p. 435. ↑

74. Y deje de ser calificada en medios internacionales como “lenta, ineficaz, politizada y corrupta”. ↑

75. El 23 VI 2005 el legislador ecuatoriano suprimió la primera parte del Art. 22 del C. Penal que, textualmente, decía “Tampoco hay infracción cuando uno de los cónyuges mata, hiere, o golpea al otro, o al correo, en el instante de sorprenderlos en flagrante adulterio…”. Y, dejó al artículo con el siguiente texto: “Tampoco hay infracción alguna cuando una persona mata o causa lesiones a otra en el momento de ser víctima de un delito de abuso sexual o violación”, regulando situaciones de auténtica legítima defensa. Por tanto, la primera parte del anterior Art. 22, que exculpaba el homicidio, las heridas o golpes, a pretexto de una mal entendida legítima defensa del honor conyugal, fue suprimida; pero, no por ello, en un caso determinado, el autor de esas conductas típicas debería ser sancionado, recurriendo al argumento de que la norma exculpatoria ya no consta en la ley penal, bien entendido que el juicio de reproche que sustenta la culpabilidad, no puede darse, haya o no norma expresa. ↑

76. ANTÓN ONECA José, El perdón judicial, Madrid, Impr. de la “Revista de Archivos, Bibliotecas y Museos”, 1922. ↑

77. Tomado de El derecho a morir, Comprender la eutanasia. Derek HUMPHRY y Ann WICKETT, TusQuets editores, Ensayo. Barcelona 1989. p. 291. ↑

78. Para consultar las otras dos posiciones se puede recurrir al Internet, buscando en la página de PUBLIC AGENDA, el tema RIGHT TO DIE, en el punto concreto DISCUSION GUIDES. ↑

79. Esto en razón de que cuando hay suicidio de por medio no se reconoce pago alguno por seguro de vida y de salud. ↑

80. http://www.muerte digna.org/textos/euta203.html ↑

81. Este es un tema que preocupa a los médicos y a los pacientes: el tratamiento del dolor con el efecto secundario de abreviar la vida. La diferencia entre esto y la eutanasia depende del objetivo buscado. La decisión colegial y la consulta a la familia excluyen cualquier clandestinidad o decisión unilateral del médico. ↑

82. Tomado de http://www.clubcultura.com/clubcine/clubcineastas/amenabar/mar.htm ↑