Introducción
Parece que las fiestas navideñas y de fin de año fueron deliberadamente previstas para poner en vigencia la ley para reprimir el lavado de activos que se aprobó siguiendo los dictámenes de organismos internacionales que llamaron severamente la atención a las autoridades del país por su desidia e incumplimiento del compromiso de actualizar la normativa para sancionar un delito tan grave, tan difundido y tan complejo como el que busca transformar dineros sucios provenientes de actividades delictivas inyectándolos en el flujo financiero normal de un país con graves deficiencias de control y supervisión. Aunque no fue ese el objetivo esencial, a todas luces positivo, despierta sospechas la tipificación del enriquecimiento privado no justificado que se inserta en un inciso final de un artículo innumerado que, mirado al paso y sin mucha concentración no llama en modo alguno la atención, tanto así que parecen no haber caído en cuenta ni los medios de comunicación – a los cuales más interesa cuanto gana un futbolista o cuantos goles ha metido en tal o cual partido -, ni a los medios de producción, ocupados como están en otros asuntos, aparentemente de mayor significación frente a un gobierno que parece pretender suprimir la inversión privada; y, menos aún los ciudadanos, que se han resignado a aguantar a este gobierno que quiere meterse en sus bolsillos para obtener mayores impuestos e ingresos para crear más ministerios en los cuales la mediocridad es la media, más burocracia inútil y más subsidios, que bien podrían suprimirse.
Ni siquiera los colegios de abogados del país y principalmente el de Quito que ha quedado tan solo para repartir pavos la víspera de Navidad se han ocupado de este delicado tema. Quienes gustan de promocionar sus imágenes y nombres en los medios de comunicación y que opinan como «juristas» sin tener mayor conocimiento de lo que hablan, llegaron a cuestionar la pregunta de la consulta sobre el enriquecimiento privado no justificado – oficialmente confundido con «ilícito», pero sin entender bien cómo ni por qué. La falta de precisión en los conceptos era deprimente. Quedarse en el plano de la violación de la norma constitucional respecto a la presunción de inocencia y la reversión de la carga de la prueba es, ciertamente, superficial e insuficiente, en una época en la que la Constitución «perfecta» ni se aplica, ni se observa. El problema es mucho más de fondo. De acuerdo con la norma vigente a partir del 30 de diciembre de 2010 la Unidad de Análisis Financiero, convertida en omnipotente ente de investigación, control y, eventualmente, de persecución, puede requerir de cualquier ciudadano, nacional o extranjero, de cualquier estado o condición, documentos, o al menos explicaciones, que justifiquen la adquisición legal de todos los bienes que forman parte de su patrimonio. No sólo de aquellos a quienes se presuma «pícaros»; de todos o de cualquiera, sin excepción, que no la hace la ley. Si la justificación no satisface a la UAF, ésta remitirá a la Fiscalía – ágil para perseguir a unos pero no a los delincuentes del gobierno – la documentación necesaria e informe correspondiente para que se abra una Indagación previa, y, correspondiera se inicie una Instrucción fiscal que arruine la vida a un ciudadano; mucho más preocupante aún si tal norma se la utiliza – como me temo – para perseguir a quienes estorban la «límpida» labor de un gobierno que despierta serias dudas en su accionar.
No soy alarmista. Mis años de vida y mi experiencia como abogado y estudioso de las normas penales son el sustento de mis preocupaciones que ahora las comparto con los lectores de este medio. Si estoy equivocado, en buena hora; y si no, podré decir, abiertamente, como en otras ocasiones (reformas al CP y al CPP de marzo del 2009) que ya lo advertí oportunamente, aunque a nadie pareció importarle mucho. Una última reflexión, a manera de pregunta: ¿Hacía falta preguntarle al pueblo ecuatoriano si quería que se tipifique el enriquecimiento privado no justificado (presumiendo que es ilícito) cuando ya hay una norma que consta en la ley para reprimir el lavado de activos?
Análisis:
Art. 3.- Las instituciones del sistema financiero y de seguros, además de los deberes y obligaciones constantes en la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y otras de carácter específico, deberán:
a) Requerir y registrar a través de medios fehacientes, fidedignos y confiables, la identidad, ocupación, actividad económica, estado civil y domicilios, habitacional u ocupacional, de sus clientes, permanentes u ocasionales. En el caso de personas jurídicas, el registro incluirá la certificación de existencia legal, capacidad para operar, nómina de socios o accionistas, montos de las acciones o participaciones, objeto social, representación legal, domicilio y otros documentos que permitan establecer su actividad económica. La información se recogerá en expedientes o se registrará en medios magnéticos de fácil acceso y disponibilidad; y, se mantendrá y actualizará durante la vigencia de la relación contractual. Los sujetos obligados del sistema financiero y seguros mantendrán los registros durante los diez años posteriores a la fecha de finalización de la última transacción o relación contractual;
b) Mantener cuentas y operaciones en forma nominativa; en consecuencia, no podrán abrir o mantener cuentas o inversiones cifradas, de carácter anónimo, ni autorizar o realizar transacciones u operaciones que no tengan carácter nominativo, salvo las expresamente autorizadas por la ley;
c) Registrar las operaciones y transacciones individuales cuya cuantía sea igual o superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas, así como las operaciones y transacciones múltiples que, en conjunto, sean iguales o superiores a dicho valor, cuando sean realizadas en beneficio de una misma persona y dentro de un período de treinta (30) días. La obligación de registro incluirá las transferencias electrónicas, con sus respectivos mensajes, en toda la cadena de pago. El registro se realizará en los respectivos formularios aprobados por la Superintendencia de Bancos y Seguros, en coordinación con la Unidad de Análisis Financiero (UAF). Las operaciones y transacciones individuales y múltiples, y las transferencias electrónicas, señaladas en este literal se reportarán a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) dentro de los quince (15) días posteriores al cierre del ejercicio mensual de cada entidad;
d) Reportar, bajo responsabilidad personal e institucional, a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) las operaciones o transacciones económicas inusuales e injustificadas, dentro del término de dos (2) días, contado a partir de la fecha en que el comité de cumplimiento de la institución correspondiente tenga conocimiento de tales operaciones o transacciones; y,
e) Reportar a la Unidad de Análisis Financiero (UAF), dentro de los quince (15) días posteriores al cierre de su ejercicio mensual, sus propias operaciones nacionales e internacionales cuya cuantía sea igual o superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas.
Las operaciones y transacciones señaladas en los literales c), d) y e) de este artículo, incluirán aquellas realizadas con jurisdicciones consideradas como paraísos fiscales.
Nota: Este artículo sustituyó al que estuvo en vigencia hasta que se publicó la Ley No. 00, publicada en Registro Oficial Suplemento 352 de 30 de Diciembre del 2010. Hay algunos cambios; algunos muy importantes, como vamos a ver.
Comentarios:
1. También el texto de este artículo del proyecto fue modificado para mal o para peor, por los diputados del Congreso ecuatoriano del 2005. El texto del proyecto era el siguiente:
Artículo 8.- De los sujetos obligados del sistema financiero.- Los funcionarios y empleados del sistema financiero y de seguros, además de los deberes y obligaciones constantes en la Ley de Instituciones Financieras y otras especiales, tendrán los siguientes deberes específicos:
a) Verificar y registrar por medios fehacientes, fidedignos y confiables, la verdadera identidad, ocupación, estado civil y domicilios, habitacional u ocupacional, de sus clientes, permanentes u ocasionales. En el caso de las personas jurídicas, el registro incluirá la constitución y capacidad legal para operar, representación de la misma, nómina de socios y accionistas, montos de las acciones o participaciones y objeto social.
La información que se recogerá en expedientes o registrará en medios magnéticos de fácil acceso y disponibilidad, se mantendrá y actualizará durante la vigencia de la relación contractual. Los sujetos obligados del sistema financiero mantendrán los registros durante los diez años posteriores a la fecha de finalización de la última transacción o relación contractual.
b) Mantener cuentas y operaciones en forma nominativa; en consecuencia, no podrán abrir ni mantener cuentas, ni inversiones cifradas, de carácter anónimo, ni autorizar o realizar transacciones u operaciones que no tengan carácter nominativo, salvo las expresamente autorizadas en otras normas legales.
c) Registrar las operaciones y transacciones cuyas cuantías sean iguales o superiores a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USD $10.000,00) o su equivalente en otras monedas, así como las operaciones y transacciones múltiples en efectivo que, en conjunto, sean iguales o superiores a dicho valor, cuando sean realizadas en beneficio de una misma persona y dentro de un período de treinta (30) días. Dicho registro se realizará en los respectivos formularios aprobados por la Superintendencia de Bancos y Seguros, en coordinación con la Unidad de Inteligencia Financiera.
d) Reportar a la Unidad de Inteligencia Financiera, dentro de un plazo no mayor a cuarenta y ocho horas, las operaciones a las que se refiere el literal precedente, así como las operaciones sospechosas de que tengan conocimiento. El plazo se contará a partir del momento en que se configuró técnicamente la sospecha respecto de la operación.
e) Igualmente, deberán reportar periódica y sistemáticamente a la Unidad de Inteligencia Financiera, bajo responsabilidad personal e institucional, la existencia o no de operaciones sospechosas. Este deber se cumplirá dentro de los quince días posteriores al cierre del ejercicio mensual de la entidad.
2. Como es fácil observar, en el proyecto había dos disposiciones que se referían a la obligación de informar de todo tipo de personas (Arts. 6 y 7); y, otra disposición que contenía la obligación de los funcionarios y empleados del sistema financiero y de seguros. Esto se ha eliminado. En la actualidad, el Art. 3 de la Ley vigente se refiere a “las instituciones del sistema financiero y de seguros”, creyendo erróneamente que estas personas jurídicas tienen capacidad para realizar físicamente las conductas o actividades que se especifican en la ley, pasando por alto que son las personas naturales las que las administran, resuelven, ordenan, disponen, deciden, hacen o dejan de hacer algo; y, lo que es peor, como que estas instituciones tuvieran responsabilidades penales por comportamientos, acciones u omisiones que podrían darse, más allá de las sanciones administrativas. En suma, como ya ha ocurrido antes en el Congreso ecuatoriano, se cambió lo que estaba bien redactado en el proyecto, para redactar mal!
Por lo demás, no sólo los funcionarios y empleados del sistema financiero y de seguros deberían suministrar información sobre actividades sospechosas, sino también, en términos generales, todo funcionario o empleado público que labore en cualesquiera otra dependencia o institución pública, aunque tal como está redactada la ley no podrían actuar por su propia decisión, movidos por una obligación jurídica que les impulse a obrar, sino tan solo y únicamente por requerimiento o exigencia de la Unidad de Análisis Financiero, como señala la ley vigente.
3. En la letra a) se sustituyó el verbo “verificar” del proyecto, por “requerir” que consta en la ley vigente. La obligación de los funcionarios de una institución financiera no es tan solo de requerir, sino principalmente de comprobar, de verificar, que los datos que le suministra el cliente son ciertos, son verdaderos; por esta misma razón, en el proyecto se aludía a la verdadera identidad, no a la posiblemente falsa que le va a entregar al funcionario bancario el interesado en utilizar la infraestructura de la institución para lavar dinero. Si hay motivos para sospechar del cliente, deberá verificarse con otros datos fehacientes, fidedignos y confiables, no tan solo con la planilla de pago de energía eléctrica o servicio telefónico, como ahora se acostumbra. Lo que se busca es establecer la verdad respecto a la verdadera actividad económica del cliente, y que la falta de diligencia e iniciativa para alcanzar tal objetivo sea sancionada; por tanto, el funcionario responsable deberá verificar todos los datos que proporcione el potencial cliente o cliente que realiza la transacción, sin limitarse a requerir y a registrar.
4. La obligación no es tan solo de registrar las operaciones y transacciones, en general, no solo en fectivo, que superen los diez mil dólares o su equivalente en otras monedas, o las que se hagan en cantidades inferiores (no necesariamente múltiples como consta en la ley) que sumadas sean iguales o superiores a los diez mil dólares, aunque a condición de que sean realizadas por la misma persona en un período de treinta días. Fijar este límite no tiene otra finalidad que la de permitir que se efectúen todas las investigaciones que tengan por objetivo descubrir a los responsables del delito de lavado de activos, en cuanto operaciones o transacciones que no necesariamente se producen en efectivo, sino de cualquier forma sospechosa, como, por ejemplo, pago de altas sumas de dinero por consumos efectuados con tarjetas de crédito, efectuadas en el país o en el extranjero, como ha previsto la reforma al mencionar “las transferencias electrónicas, con sus respectivos mensajes, en toda cadena de pago”. El tratadista español y profesor de la Universidad de Salamanca, Eduardo FABIÁN CAPARRÓS, en su obra EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES, dice: “Agotadas las posibilidades de disimular grandes cantidades de dinero de curso legal fronteras adentro del lugar en el que se generan, los recicladores pueden verse obligados a transportarlo materialmente a otras jurisdicciones más apropiadas para ello, si no transformado en otros activos financieros dotados de un valor equivalente. Es indudable que esta particular forma de contrabando implica riesgos importantes y se encuentra superada en gran medida por los avances tecnológicos de nuestro tiempo”.
5. El registro debe hacerse en los formularios aprobados por la Superintendencia de Bancos y Seguros, en coordinación con la Unidad de Análisis Financiero (UAF), dentro de los plazos señalados en la ley. La obligación no es sólo de registrar sino también de reportar, es decir, de remitir la información a la UAF. No se descarta que el reporte a esa Unidad se realice a través de medios electrónicos o por computación, aunque dejando constancia documental de que se ha cumplido con la ley para evitar posteriores sanciones administrativas.
6. El reporte, por tratarse de una gestión que debe efectuarse “bajo responsabilidad personal e institucional”, deberá estar a cargo de un ejecutivo del banco o institución financiera con poder de representación legal, en el término legal de dos días, contado desde el momento en que el comité de cumplimiento de la institución correspondiente tenga conocimiento de las operaciones o transacciones inusuales o injustificadas. Los administradores de los bancos e instituciones financieras deberán tomar nota que, a partir de las reformas que ocupan nuestra atención, deben crear, si no lo han hecho antes, comités de cumplimiento de las obligaciones señaladas en la Ley de prevención, detección y erradicación del delito de lavado de activos y del financiamiento de delitos, en vigencia.
7. La obligación de reportar a la UAF, dentro de los quince (15) días posteriores al cierre de su ejercicio mensual, también se extiende e incluye para los bancos y entidades financieras, a sus propias operaciones nacionales e internacionales cuya cuantía sea igual o superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas; incluyendo las operaciones y transacciones (señaladas en los literales c), d) y e), incluyendo las realizadas con jurisdicciones consideradas como paraísos fiscales. En consecuencia, toda remesa de dinero por una cantidad igual o superior a los diez mil dólares que los bancos nacionales remitan a bancos del exterior – paraísos fiscales o no – deberá ser reportada a la UAF para su correspondiente análisis y control.
8. Cabe mencionar que también a la letra d) del proyecto enviado al Congreso del 2005 los diputados le reformaron suprimiendo la frase “así como a las operaciones sospechosas de que tengan conocimiento”, posiblemente porque había diputados interesados en que no se reporten operaciones sospechosas, sino tan solo las que se realicen en efectivo siguiendo los procedimientos bancarios usuales y únicamente cuando superen los diez mil dólares. Con la reforma de 30 de diciembre de 2010 se especifica que las operaciones o transacciones económicas deben ser inusuales e injustificadas. Al parecer, se desconoce que en muchos casos la investigación de la Policía Judicial o del Ministerio Público no parte de indicios ni de evidencias, ni de la gestión que cumplirá la UAF, sino de simples sospechas; por lo tanto, no hará falta que se verifique la operación o transacción como dice la ley.
Art. …- A más de las instituciones del sistema financiero y de seguros, serán sujetos obligados a informar a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) a través de la entrega de los reportes previstos en el artículo 3 de esta Ley, de acuerdo a la normativa que en cada caso se dicte: las filiales extranjeras bajo control de las instituciones del sistema financiero ecuatoriano; las bolsas y casas de valores; las administradoras de fondos y fideicomisos; las cooperativas, fundaciones y organismos no gubernamentales; las personas naturales y jurídicas que se dediquen en forma habitual a la comercialización de vehículos, embarcaciones, naves y aeronaves; las empresas dedicadas al servicio de transferencia nacional o internacional de dinero o valores, transporte nacional e internacional de encomiendas o paquetes postales, correos y correos paralelos, incluyendo sus operadores, agentes y agencias; las agencias de turismo y operadores turísticos; las personas naturales y jurídicas que se dediquen en forma habitual a la inversión e intermediación inmobiliaria y a la construcción; los casinos y casas de juego, bingos, máquinas tragamonedas e hipódromos; los montes de piedad y las casas de empeño; los negociadores de joyas, metales y piedras preciosas; los comerciantes de antigüedades y obras de arte; los notarios; y, los registradores de la propiedad y mercantiles.
Los sujetos obligados señalados en el inciso anterior deberán reportar las operaciones y transacciones económicas, cuyo valor sea igual o superior al previsto en el artículo 3 de esta Ley.
Sin perjuicio de lo señalado en este artículo, la Unidad de Análisis Financiero (UAF) podrá solicitar información adicional a otras personas naturales o jurídicas de conformidad con el reglamento que se emita para el efecto.
Comentarios:
1. Este artículo fue agregado por Ley No. 00, publicada en Registro Oficial Suplemento 352 de 30 de Diciembre del 2010, a la Ley de prevención, detección y erradicación del delito de lavado de activos y del financiamiento de delitos, ya que no constaba en la Ley para reprimir el lavado de activos de 18 de octubre del 2005.
2. El objetivo de esta norma no es otro que el de obligar también a un considerable y variado número de personas e instituciones (por no decir a TODOS), además de las instituciones del sistema financiero y de seguros, a que entreguen a la UAF los reportes previstos en el artículo anterior, si las operaciones o transacciones económicas son iguales o superan los diez mil dólares de E.U., o su equivalente en otras monedas. Aparentemente, la obligación será para todo ciudadano, toda persona natural o jurídica, de justificar su patrimonio ante la UAF y, eventualmente, ante la fiscalía, justificación que,obviamente, sólo puede ser básicamente documental, y de ingresos y egresos.
3. No deja de llamar nuestra atención lo siguiente: a) que esta obligación a cumplirse se mantendrá en suspenso por algún tiempo hasta cuando se dicte la “normativa que en cada caso se requiere”, conocida la agilidad con que procede el órgano legislativo; no solo eso, sino que también deben diseñarse los formatos en los que deben efectuarse los reportes, bien entendido que los que son propios de las instituciones del sistema financiero, deben ser elaborados previo acuerdo entre la Superintendencia de Bancos y seguros y la UAF, pero solamente para ellos; b) la cantidad de obligados a remitir esta información es muy amplia y muy variada, como se desprende de la sola lectura del artículo innumerado, por manera que la información se originará en actividades totalmente diferentes, sin excluir a las personas particulares, como claramente lo expresa el inciso final de la norma que comentamos; c) La UAF va a tener una enorma cantidad de trabajo revisando toda la información que se le remita y la que posteriormente reclame de modo complementario.
En lo personal, consideramos que esta disposición tipifica el enriquecimiento no justificado y, lo que es más grave, que será utilizado por los gobiernos de turno, principalmente, los de corte fascista, para perseguir políticamente a quienes quieran perseguir causando grave preocupaciones o alteraciones en la vida de los ciudadanos, al no poder justificar en legal y debida forma los bienes que forman parte de su patrimonio. Nótese que no se señalan plazos para la prescripción de tal obligación probatoria, revertida como ha sido la carga de la prueba, de tal manera que la UAF, en un principio, y luego la fiscalía podrían exigir justificaciones de bienes muebles e inmuebles adquiridos varios años atrás. Sin necesidad de exagerar, podemos plantear como ejemplo que a un ciudadano, cualquier ciudadano, la UAF y la fiscalía le pueden exigir que justifique documentadamente de donde provinieron los fondos con los cuales adquirió su primera casa, treinta años atrás, o su primer vehículo, veinte años atrás. Estamos convencidos que no siquiera las personas más cuidadosas, más ordenadas y prolijas en guardar intrumentos públicos y privados, podrían exhibir documentos a esos entes de control para desvirtuar la presunción «legal» (?) de que se han enriquecido ilícita o injustificadamente, como, de manera sorprendente, confundió el presidente Correa, para quien, al parecer, ambos conceptos eran equivalentes, (al menos hasta que alguien le hizo notar el equívoco) sin reparar en las gravísimas repercusiones que se derivarán de exigir a los ciudadanos que no se han enriquecido indebidamente. Esto es lo que aprobaron los «levantamanos» del órgano legislativo ecuatoriano, que legislan sin entender nada de nada. Sorprende que no se hayan levantado voces, especialmente de los organismos gremiales de industriales, comerciantes y banqueros, profesionales de todo tipo y gente medianamente pensante, para hacer público y denunciar el gravísimo peligro al que estamos expuestos todos los ecuatorianos, a partir de la vigencia de esta nefasta ley.
4. Para la efectiva aplicación de este artículo será necesario que se dicte un Reglamento por parte del presidente de la República, porque se trata de un reglamento a una ley especial.
